内容摘要：《劳动合同法》实施后一些企业企图用各种规避行为来降低劳动力成本， 怎样应对这些规避行为，是保障《劳动合同法》顺利实施的关键。
关键词：《劳动合同法 》 规避 应对

随着《劳动合同法》的实施，各地纷纷出台新的“劳动合同文本”。但与此同时，由于对新法的不理解和误读，也有一些地方的企业冒着被查处的风险作出一些企图规避新法的举动。作为《劳动合同法》所保护的另一方——劳动者，在四处是“《劳动合同法》下企业的应对之策”的围攻下，能否拿起法律武器保护自己的合法权益，是建立和谐劳动关系的关键所在。

有人认为《劳动合同法》只是维护劳动者的利益，没有顾及雇主或者说用人单位的利益。实际上，法律是平衡双方权益的，建立稳定和谐的劳动关系是劳动立法所追求的根本目标。因此，正确理解《劳动合同法》是《劳动合同法》顺利实施，减少、杜绝企业规避行为的重点。

一、企业应该怎样理解《劳动合同法》
《劳动合同法》的立法宗旨和目的是建立和谐劳动关系。该法第一条就开门见山地规定是“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务”，其后才是“保护劳动者的合法权益”。 可见，劳动合同法目的是保护用人单位和劳动者双方的权益。
那么，对于《劳动合同法》民营企业应该如何理解、如无论是沃尔马、三星这样的国际知名公司，还是华为这类国内知名公司，现在都无一例外地被新的劳动合同法所困扰，更别提各种各样的普通企业了。当这部法律准备实施时，人们惊喜于中国劳动者权益保障的进步，原先处于弱势的劳动者群体似乎有了依靠。但是企业的普遍反应却并不让人乐观。企业的种种规避行为让人质疑企业的社会责任感究竟在哪里。新《劳动合同法》体现了《宪法》保护劳动者权益的基本精神，体现了对劳动的尊重，有利于充分调动亿万劳动者的积极性。而让劳动者分享发展的成果，让劳动者焕发更大的劳动热情，对国家，对企业，都至关重要。

能否正确理解和认真贯彻新《劳动合同法》，是对民营企业的新考验。不容否认，由于历史的原因，多年来民营企业的用工制度杂乱无章，劳动管理水平落后。在不少企业中，劳动者仍属于弱势群体，应有的权益得不到保障，劳动关系相当紧张。企业很大一部分利润来源于支付劳动者廉价工资所带来的差额利润。这不利于企业的发展，尤其不利于企业的长远发展。显然，深刻理解新《劳动合同法》所倡导的精神，并在贯彻新《劳动合同法》的过程中不断提高生产经营管理水平，而不是单纯靠降低劳动力成本来赚取利润，才能实现企业发展的远大目标。

有战略眼光的《劳动合同法》立法者为企业带来了一个“双赢”的机会，这才是对《劳动合同法》的正确理解。因为，新《劳动合同法》施行后，中国的劳动法制环境更严格了，从企业人力资源管理的基本要求来说，必然要从纯粹的降低劳动力成本作为竞争手段改变为提高企业的创新能力作为竞争手段。进一步说，贯彻新《劳动合同法》要求企业更多地从战略角度思考关于雇主策略的问题，即从对劳动力市场、工人意识、工人行动的分析基础上考虑企业的雇佣行为和劳动关系，通过妥善调整劳动关系，形成企业新的竞争力，建立现代企业管理制度，适应经济全球化环境下的激烈的企业竞争，把企业发展的重点放在提高生产经营管理水平和产品创新上。从这一意义上说，《劳动合同法》不仅有助于解决企业目前发展中存在的许多问题，还有助于解决企业未来怎样发展的问题。（高初建）这对于提高我国企业整体竞争力，提高“中国”品牌形象具有重要意义。

劳动合同法关于无固定期限劳动合同的规定，主要是针对劳动用工中劳动合同短期化问题突出，劳动合同一年一签、甚至一年几签的情况较为普遍而作出的，目的是鼓励和引导用人单位与劳动者签订较长期限的劳动合同，构建和谐稳定的劳动关系，增强劳动者对用人单位的认同感，提高劳动积极性，促进企业的长远发展。

劳动合同短期化对劳动者的身体、心理和劳动技能的提高不利，对用人单位实际也是不利的。因为普遍的短期化，用人单位不愿意付出更多的培训费用训练劳动者，劳动者的职业不稳定、难以安心在同一单位工作、无心专于本职业的技术技能提高，这就导致劳动者劳动技能差、无法顺应用人单位生产技术的提高和创新需要，严重影响了我国科技创新和劳动者的劳动技能提高。《劳动合同法》对此问题的相关规定，足见立法者的眼光长远和良苦用心。

二、全国总工会通报的违反和规避劳动合同法律法规三类行为及其应对措施
（一）、劝辞职工，让员工“主动辞职”。
在劳动合同法实施前，有些企业采取辞退员工或者要求员工辞职等做法，使劳动者在本单位连续工作的工龄“归零”。有部分企业已通过先解除劳动合同，再重新签订合同的方法规避“连续工作十年”这一条件，“以此来规避和员工签订无固定期限合同的义务” ，这些做法已经引起社会广泛关注和强烈反响。用人单位采取这些做法，有的是对劳动合同法的误读误解，有的是为了规避劳动合同法的有关规定，这些把劳动者在本单位连续工作的工龄“归零”的做法违背劳动合同法的规定，影响劳动关系的和谐稳定，损害劳动者的合法权益，也不利于企业的发展。

依照劳动合同法的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动合同法实施后，只要劳动者继续在本单位工作，劳动关系就是连续的，即使形式上采用“主动辞职”、“自愿协议”等方式改变劳动合同，也改变不了“劳动关系连续”的事实，所以用人单位这种做法完全没有必要，也规避不了应尽的义务。

（二）、逆向派遣
即与本单位部分或者大部分职工解除劳动合同后，让这些解除劳动合同的职工再与本单位指定的某一劳务派遣机构重新订立劳动合同，然后由该派遣机构将这些职工再派回本单位继续工作。

（三）、裁员，即一次或分批进行较大数量的裁减人员。
用人单位的上述行为，有的违反了现行法律法规，如以不同形式胁迫职工提前解除劳动合同，解除劳动合同未依工会法事先将理由通知工会，解除劳动合同后的经济补偿明显低于法定标准或者不支付经济补偿。部分用人单位的裁员违反劳动法律法规有关经济性裁员的实体和程序要求，企业作出涉及职工切身利益的重大决策未经任何民主程序等。产生上述问题的原因，主要是少数用人单位为实现利润最大化，刻意降低用工成本，意在逃避和减轻责任。

（四）、中华全国总工会用四项措施制止规避劳动合同法的违法行为
中华全国总工会对《劳动合同法》实施过程中出现的上述问题明确要求各级工会要认真调查处理用人单位违法违规问题，要积极向党委、政府反映情况，提出意见和建议，配合劳动行政部门依法严肃查处。支持和帮助权益受侵害的职工通过法律途径维护自身权益，及时提供法律援助和服务。对性质恶劣、影响较大的典型案例，要一抓到底，决不姑息。并提出以下几项措施制止规避劳动合同法的违法行为。
第一，首先，组织职工学习《劳动合同法》法律。懂得这部法律，了解这部法律的相关内容，包括职工应该履行的责任和应该享有的权利，也包括用人单位应该享有的权利和应该履行的义务。这样把法律武器交给职工，使广大职工敢于并善于运用这部法律武器，来维护自身的权利。希望让广大职工依照法律的规定维护自身的权利，不要感性地或者是采取一些过火的行为，主张建立稳定和谐的劳动关系。

第二，各级工会要调查研究在贯彻《劳动合同法》过程中出现的一些问题，发现用人单位有违反现行劳动法律、法规和规避《劳动合同法》，侵犯职工权益的行为，要求用人单位依法坚决予以纠正。对于用人单位强迫职工辞职，要求职工转换“劳动用工身份”，比如将原来的劳动合同转换成劳务合同，还有违法裁员的，要积极向党委、政府反映情况，提出意见和建议，并且积极配合政府的劳动行政部门依法严肃查处。我们国家劳动法的执法主体是政府的劳动行政部门，司法主体是人民法院，但是工会根据《劳动法》第88条的规定，有对用人单位执行《劳动法》的情况的监督权，工会遇到这种情况，要积极督促政府的劳动行政部门依法查处这样的案件。如果职工提请劳动争议仲裁机构仲裁，或者是上人民法院提起诉讼，工会应该根据《中华人民共和国工会法》的规定，履行我们的职责，就是要给职工提供支持和帮助，这也是工会法第21条对工会提出的要求。

第三，切实发挥基层工会在学习宣传贯彻《劳动合同法》中的作用，根据《工会法》的规定，要帮助、指导职工签订劳动合同，监督检查劳动合同履行，建立健全以职工代表大会为基本形式的基层民主管理制度和平等协商集体合同制度，积极参与用人单位涉及职工切身利益的规章制度制定，创造条件，做好各方面的工作。上级工会要加强工作指导，创造条件支持和帮助基层工会行使权利，必要的时候，可以提出一些指导性的意见。

第四，现在国务院已经制定了《劳动合同法》的实施条例草案，不久就会正式颁布。针对目前出现的热点难点、有争议的问题做出了一个合理的规定。

三、劳动者应该注意的几个问题：
（一）、无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”
对劳动合同法关于无固定期限劳动合同的规定,不仅企业，有的劳动者业也误认为无固定期限劳动合同是“终身制”、“铁饭碗”，认为只要跟企业签了无固定期限劳动合同就可以高枕无忧，一辈子不会失业了，不用努力工作企业也没办法开除。
其实，无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同，其重点在没有确定的终止时间，而不是不可以终止，跟有固定期限劳动合同的差异只是在终止时间约定的不同。《劳动合同法》明确规定了可以解除无固定期限劳动合同的三种情形：一是用人单位与劳动者协商一致的；二是劳动者违法违规的或者因病、因伤等不能胜任工作的；三是经济性裁员。这些解除无固定期限劳动合同的情形与解除固定期限劳动合同的情形是一样的。因此，无固定期限劳动合同不是“终身制”、“铁饭碗”。

(二)、关于劳动者解除劳动合同向企业支付违约金的问题
劳动者应当注意，只有在两种情形下劳动者应当支付给企业违约金。
1、劳动者违反培训协议约定的服务期，应当按照约定向用人单位支付违约金。
《劳动合同法》第22条规定“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期；劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付违约金不得超过服务期期间尚未履行部分所应分摊的培训费用”。
用人单位约定服务期的前提是由于用人单位通过出资培训而得到特殊技能。一般情况下，单位应当提供下列证据：其一，企业提供的不是单位内部开展的安全卫生教育、岗前、转岗等义务性培训；其二，必须有为劳动者参加培训出资的由培训单位出具的货币支付凭证；其三，劳动者在服务期内有违约解除劳动合同的事实的证据。
2、竞业限制人员违反竞业限制条款，应当按照约定向用人单位支付违约金。
《劳动合同法》第二十三条规定“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项；对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。
第二十条规定“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定；竞业限制的期限不得超过两年”
3、企业除了上述两种情形外，再与员工约定违约金，则不会得到仲裁机构和法院的支持。

（三）劳动者须向用人单位支付赔偿金的情形：
1、劳动者违反《劳动合同法》规定解除劳动合同，主要是指劳动者未提前30日书面通知用人单位解除劳动合同，赔偿责任指赔偿招录费用、培训费用、合同约定的其他赔偿等等，所以劳动者辞职的话一定要严格依照《劳动合同法》规定的程序执行，一是要采取书面形式，二是要提前30日提出。
2、违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的。与违约金不同的是，赔偿金产生在劳动合同履行过程中，而违约金产生在劳动合同解除或者终止后违反保密义务或者竞业限制约定的。

(四)、企业不予支付劳动者经济补偿金的情形：
1、劳动者主动、单方提出，经协商一致解除，用人单位不支付经济补偿金。
2、过失性辞退：《劳动合同法》第三十九明确规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同；
（1）在试用期间的被证明不符合录用条件的；
（2）严重违反用人单位的规章制度的；
（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（5）因《劳动合同法》第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的。即劳动者以还欺诈、胁迫或乘人之危订立或者变更劳动合同导致合同无效的。（在实践中表现为劳动者以假文凭，假劳动能力证明、假的资历等等情形）；
（6）被依法追究刑事责任的。（不包括劳教、刑事拘留、行政拘留）。

3、特殊情况下的劳动合同终止：
（1）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（2）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
（3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同期限届满终止的；
（4）固定期限劳动合同到期，用人单位维持或者提高劳动约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订而终止劳动合同的。
劳动者应认真学习《劳动合同法》，牢牢把握以上几点对自己有利或不利的法条，在企业违反法律侵害劳动者权益时及时拿起法律武器维护自己的权益，另外自己也要依法履行劳动合同，免得被用人单位抓住把柄，自己的权益得不到保障，甚至在自己无意识的情况下侵害了企业利益。

四、劳动者的其他维权方式：
光靠一部《劳动合同法》不足以解决所有问题，还需要更多地利用工会或职工代表大会的力量，工会和职代会要代表职工维护自己的权利。

根据《劳动合同法》第五条规定，县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全劳动关系三方协商机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。

从国际上来看，劳资关系的平衡主要靠工人成立工会，劳资双方协商谈判，甚至要工会组织行动来协调包括涨工资、福利待遇、辞退、裁员等问题。但在我国现有国情下，首先是要解决劳动合同的制度问题。国家规定最低标准、规定劳动合同的程序性要求，规范双方的权利义务，使大家能够有所遵循，能够相对比较平衡。 所以，建立健全法规、完善配套制度，以保障工会和职工代表大会履行自身职责，才是解决之道。 有关部门应抓紧完善配套的法规制度,对现行涉及劳动合同的法规、规章和政策进行全面清理，对其中与《劳动合同法》相抵触的，及时按照法定程序修改或废止；对需要制定新的配套法规、规章或其他规范性文件的，按照法定程序抓紧制定，并确保与本法同步实施。

此外，《劳动合同法》及劳动合同制度的实施，必须辅之以有效的、措施得力的监督检查。专家认为，以政府劳动行政部门为主及有工会和经营者组织协同参与的监督检查，是劳动合同法及劳动合同制度实施的基本执法力量。

参考文献：〔1〕新华网 全国人大常委会法工委负责人回应劳动合同法热点问题。
〔2〕人民网-中国工会新闻 全总:调查发现三类违反和规避劳动合同法的行为
〔3〕人民网-中国工会新闻 全总:用4项措施制止规避劳动合同法的违法行为

来源：日照市律师协会http://www.rzlawyers.org/lsltshow.asp?id=2204