今年是改革开放三十周年，明年是建国六十周年，以1978年为中轴线，我们检阅这三十年与六十年间中国宪法学价值范式的流变，其趣味，其意义，引人入胜。
“毛时代”：关于国体的宪法学
1949年至1978年间，即“毛时代”，中国宪法学的基本价值范式是“人民民主专政”，这一宪法学可以称为“关于国体的宪法学”。这一时期的宪法思想建立在一种专政的国家理论之上，具体而言是建立在中国共产党对无产阶级专政理论进行中国化改造之后形成的人民民主专政的国家理论之上。人民民主专政，简而言之就是对人民民主与对敌人专政这两者的有机结合，因而必然需要依赖一个敌我区分的逻辑结构——这一区分是根据阶级区分完成的。人民民主专政构成新中国的“国体”，而这是新中国宪法三大基本结构——“国体+政体+权利”——中最为根本和关键的部分，也是解释和说明这一时期一切宪法与国家现象的枢纽。这与新中国的社会主义性质直接相关，受到马克思主义国家学说的直接影响。国家专政理论的现代发挥是施米特。这里有必要对社会主义与自由主义的国家理论基础进行区别。自由主义国家理论一般不单独谈及国家的国体问题，或者将国体与政体作同一化处理，因而它们的国家理论主要是一种政府理论，并以规范化的政体条款和权利条款作为宪法的基本结构。社会主义的国家理论，尽管存在具体名称及局部性判断的差异，但大体上是一种“国体—政体”的二元论，并规定国体决定政体。从形式上看，自由主义宪法建立在一种普遍主义的逻辑基础之上，而社会主义宪法却是建立在阶级（或敌我）区分的逻辑基础之上。另外，自由主义国家主要是一种秩序型的国家，国家本身被设定为中立性的技术结构，而社会主义国家则是一种目标型的国家，目标的整体性决定了国家动员与管理机制的整体性。因此，从历史来看，社会主义宪法与自由主义宪法的区分是大致有效的，二者之间宪法的巨大差异来自于国家和国家理论的差异。就教义来讲，社会主义的本质在国体部分，而非政体部分。正因为如此，社会主义国家的执政党必然是法定的，执政党与国家之间的关系也是非常特殊的——这种特殊关系通过执政党历史合法性的不断重申以及执政党与国家之间在目标取向上的一致性得到维持乃至强化。这是中国宪法学最为重大的理论问题。
与这一国家理论相适应，我们在1949—1978年的宪法实践以规范的西方宪法理论来看，乏善可陈，但从社会主义国家与宪法理论来看，一切又都是合乎历史逻辑的展开。我们可以对这一时期再进行分期，这样可以看得更清楚一些：1949—1956年完成了从新民主主义向社会主义的过渡，建立了完整意义上的生产资料公有制和更加巩固的人民民主专政；1956—1976年是“无产阶级专政下继续革命”的阶段，主要体现为反右运动和文化大革命；1976—1978年是拨乱反正的过渡时期，以对革命传统的有限继承为前提开始了一个弱化专政、强化民主以及扩展经济自由的时代，我们称之为“改革开放”。这一时期的主要宪法成果（文本意义上）是1949年的《共同纲领》、1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法。这一时期尽管发生了若干次实质意义上的制宪行为，国家体制也处于不断的调整之中，但却没有产生回应这些时代需求的重要的宪法学家和宪法学经典，而是由发展中的毛泽东思想来解决。
改革前后：学术跟随时代变迁
我们已经看到的是，以“人民民主专政”这样的国家理论和国体条款为核心的传统宪法学无法提供中国建设宪政所需要的充分的精神要素。我们将要看到的是，改革三十年逐步在精神结构上扭转了这种专政取向的宪法与宪法学模式，将法治与人权的精神要素补充进中国宪法的精神结构之中，并以“经济建设”以及最终的“和谐社会”的政治话语完成了对常态化的专政的替代，并将丰富和发展社会主义民主的形式与内容作为国家的重要政治方向。这些转变都需要新的思想资源和社会资源，以及这些资源与政治决断、历史契机的准确互动。这是一个由传统的“关于国体的宪法学”向改革以来现代性因素不断增加的“关于政体/权利的宪法学”的转变过程。
改革初期的宪法学思想
与这个经济领域气象更新的改革氛围和政治领域稳定缓慢的保守气质相协调，中国的宪法学也在小心翼翼地应和着时代与政治的节拍前行。总体而言，在2000年前后的“宪法司法化”提出之前，中国宪法学一直以宪法的政治结构和政治性质为核心进行理论展开和制度建设。我们可以通过一些具有代表性的著述来说明。这里选取著名宪法学家张友渔等编著的《宪法论文集》一书进行说明。该书汇集了改革初期中国老一辈宪法学家的经典性文章。他们中的相当一部分人参加过1982年宪法的制定及后续修正工作，并以他们的政治觉悟和参加宪法工作的具体实践为基础论述中国宪法的重要问题。从他们的论题范围来看，相当广泛，涵盖了宪法的根本性、修宪原则、人民民主专政理论、社会主义法制、公民权利与义务、自治制度、四项基本原则、党的领导、民主集中制、法律平等、宪法实施等，政治性命题与法律性命题混杂，报告性与评论性超越学术性，总体论述重心偏向政治结构。笔者理解这些宪法学前辈的“又红又专”的时代特点，他们的具体工作和认真写作为改革初期中国宪法学地位的确立做出了重要的贡献——特别是1982年宪法中公民权利在内容上的充实（相对于1975年宪法和1978年宪法），与他们的学术与实践努力显然是分不开的。但是，部分由于政治或时代的原因，以及学术本身的原因，他们没有能够对宪法的法律结构做出严谨的理论论证，也没有细致讨论诸如“宪法司法化”之类的宪法适用问题。宪法作为一种法律结构的理论论证因此被推到2000年的“宪法司法化”争议之后。
这里的改革初期大致跨度为1978年到2000年，在事件上的标志为真理标准问题的讨论到“宪法司法化”的提出。尽管这一时期的后半期已经确立了法治国家的正统性，从而为中国宪法和中国宪法学的发展提供了最重要的政治前提，但就总体而言，这一时期的宪法思想没有能够根本实现从政治结构向法律结构的思维转变，因而就宪法学的专业性指标而言显然有所欠缺。不过，宪法思想在政治结构内的调整，如从阶级斗争到经济建设、从计划经济到市场经济、从管制型国家到法治型国家，已经为新世纪宪法和宪法学完成向法律结构的转型提供了初步基础。
新世纪以来宪法思想的初步结构
新世纪以来的宪法思想具有明显不同的结构，我们不妨称之为“新世纪宪法学”，它与改革初期的宪法学的根本区别在于明确地以宪法的法律结构论证为核心，开始在学科科学性与专业性的基础上将宪法学与政治及政治学区分开来。所谓的宪法的法律结构，即宪法中的政体部分和公民权利部分，而这二者之间又以公民权利为重心和本位，以公民权利的法律保护为核心任务来规划宪法与宪法学的体系。改革初期的宪法学以宪法的政治结构为核心，重视政治原则和政治伦理的阐释，尽管在结构上也包括政体部分和公民权利部分，但公民权利没有成为宪法和宪法学的中心。不过，改革初期以政治结构为核心的宪法学与改革之前的“关于国体的宪法学”并不一致，前者以实践的真理观为基础，以改革事业为目标并受到改革需求的限制，后者则以人民民主专政的国家理论为指导，以阶级斗争为中心。于是，当我们从1949年看过来时，我们便明了改革初期的宪法学仍然是中国宪法学的一个过渡期。
不过，“新世纪宪法学”基础性价值的确立却并非是从2000年才开始的，在此之前的一系列重要争论及其结果已经为新的宪法学体系的建构做了准备。早在改革初期，李步云教授就明确讨论了法律平等问题，对这一重要的宪法价值做出初步的论证。公民在法律面前的平等，有利于消解阶级斗争思维的残余影响，为提供普遍的人权保护进行理论准备。事实上，在笔者看来，平等不仅是现代宪法的根本价值基础之一，而且在平等取向的社会主义国家尤其应该得到强调和体现。然而长期以来，以平等思想鼓舞起来的革命实践却沿着左翼的方向走向了一个脱离法治秩序的多数人暴政，而其本质仍然在于少数人暴政。平等原则不仅应该作为一种革命理想和实践伦理而存在，还应该通过法律进行制度化和规范化。“平等”作为基本的法理原则与宪法原则的论证，为“新世纪宪法学”提供了第一个基本的价值。在2000年之前完成价值论证和确立的还有“权利本位”和“法治国家”。“权利本位”是随着民法精神在改革初期的深化与扩展而在法理学领域首先获得系统化论证的，标志性论文是张光博和张文显合著的《以权利和义务范畴重构法学理论》。该文基本奠定了中国当下的主流法理学体系，即“权利义务法理学”，而且理论的重心就是“权利本位”。后来由于意识到“权利本位”的进一步的理论后果，张光博教授开始对新的法理学体系提出质疑和批评，但这并没有影响“权利义务法理学”的正常发展。张文显教授继续完善这一新的法理学体系的理论建构，从而为中国一切的法律部门提供了适合时代发展的法理学范式。童之伟教授对“权利义务法理学”也提出了理论质疑，但他同张光博教授的问题意识及理论进路都存在差异——张光博教授是基于改革初期仍然相对保守的宪法思想而反对“权利本位”式的法理学体系的，而童之伟教授则同时越过了张光博的保守思想和张文显的主流思想，洞见到“权利义务法理学”的私法背景，并认为长此以往将不利于中国公法和公法学的发展，提出以“法权”为核心范畴重构法理学体系，兼顾中国公法和私法的发展需要。不过，尽管“权利义务法理学”事实上具有典型的私法背景，其长期结果也确实可能符合童之伟教授的理论预期，但是作为对旧的“阶级斗争”范式的替代，以及其本身所具有的为正在发展的私权体系提供正当化论证的功能性优越，这一法理学体系具有明显的理论正当性和实践正当性。成为主流从来都不是偶然的。无论如何，我们必须认识到“权利义务法理学”所确定的“权利本位”的理论原则确实为“新世纪宪法学”的建构提供了第二个基本价值，即“权利”。权利意识和权利话语的扩展已经使我们进入一个“走向权利的时代”，夏勇教授主编的《走向权利的时代：中国公民权利发展研究》可以作为一个标志。“法治国家”是2000年之前宪法思想发展为“新世纪宪法学”提供的第三个基本价值。“法治”在根本上是一种规则导向而非权力导向的治理模式。法治传统在西方源远流长，在中国却主要是近现代的现象，是中国始自1840年的整体现代化事业的一部分。“法治国家”这个概念将国家理解成一个法律秩序，一个建立在一系列基本原则（通常为宪法原则）基础上的法治体系。中国在改革开放之初讨论的是“建设社会主义法制”，但那更多的是为应付改革开放的调整需要，并没有明确要求建立一个“法治国家”，政党的领导与政策的思维仍然占据主导。后来发生“法制”与“法治”的争议，尽管在不少论者看来无甚意义，但法学界的较真本身却证明了对法律与国家关系的严肃思考——法律不再简单地作为改革开放的工具，而需要被定位为一种规范国家权力和提供良好治理的目的型体系。随着1992年市场经济体制目标的正式确定，无论是政治界还是法学界，对于法律的期望也逐步提升。更重要的是，市场经济的深化发展客观上也需要更加健全和体系化的法律体系，特别是规范的公法体系。这种理论自觉与实践需求的结合终于通过1997年党的十五大和1999年修宪获得定型，即“法治国家”目标的确立。有宪法学界参与的“法治”与“人治”的持续讨论对这一价值的确立起到了重要作用。
2000年前后一共有三次宪法修正，这些修正与上述三个基本价值“平等”、“权利”和“法治国家”具有近似的脉络联系。但是，这些逐步建构的宪法价值需要一个总体性的“凝结核心”，这个核心就是“人权”。“人权”作为学术概念的较为系统性的探讨始自夏勇教授。对于“人权”定义的普遍性接受则来自米尔恩，即作为人所应当享有的权利。“人权”概念的引入具有一种颠覆性的效果，因为它同时超越了法律结构和政治结构，仅仅以人的名义要求最基本的权利与自由，以及一切合乎尊严的对待。当然，这种超越并非遁入“无政府状态”，也不意味着人权可以直接实现，它只是提供人们重新认识和确定个体与国家关系的图式，在此图式里，个体的正当性获得优先确定，国家的正当性通过确认和促进个体的正当性而实现连接。“人权”与“人格尊严”直接相关，这种理解被德国基本法充分肯定——基本法第1条明确规定人格尊严不受侵犯，并拘束一切国家公权力。“人权”不是要取消国家结构，因为“人权”实现仍然需要借助国家的政治和法律结构，它所确立的只是个体请求权的终极正当性以及国家政治与法律结构运行的伦理边界。“人权”的根基深深地扎在每一个人的内心深处，是每一个期望过有尊严的生活的人在理性上都会普遍接受的。由于“人权”的这种颠覆性的理解图式，改革初期的宪法思想无法在本质上将其吸收和消化。因此，在2000年之前，宪法思想的发展还不可能提供“人权”的理论基础以及确立“人权”的根本价值地位。这主要是新世纪最初几年的事情。随着2000年“宪法司法化”的提出，以及与宪法权利的保护有关的公民维权运动，甚至包括海外连续的人权状况批评，“人权”终于在2004年入宪，即宪法修正案中表述的“国家尊重和保障人权”。从此，中国的公民权利运动获得了新的话语资源和行动策略。也许有现实主义的论者会质疑文本变化的可能意义，但实际上尽管中国宪法在目前阶段还无法“司法化”，但它的每一次修正都直接证明了社会思想的变化及其方向，这对于未来宪法和宪法学的发展具有根本的意义。“人权”入宪的意义是极其重要的，它在功能上形成了一个凝聚各种基本宪法价值的核心，前面讨论的平等、权利本位、法治国家，以及这里没有具体展开，但同样重要的价值，比如民主，从此具有了更加丰富的理论资源和更加直接的衡量标准。2000年之后的“人权”入宪为“新世纪宪法学”的建构提供了最重要的价值基础。
值得补充说明的是，这里没有专门论述民主的价值，并不意味着民主不重要或不应该作为“新世纪宪法学”的价值基础。民主在社会主义体系里具有特别重要的地位，但是这种地位必须通过宪法和法律获得实证化才有意义。我们目前建设的民主已经初具体系，在类型上大致分为代议民主和参与式民主，在建设重点上涵盖了人大民主、协商民主、党内民主和基层民主。这是中国特色的民主体系与民主格局。十七大报告多达七次提到了“参与式民主”，这符合我们社会主义国家的共和国性质。但是，“参与式民主”必须在一个法治与宪政的框架下才能够有序进行，而有序民主也是中央一直强调的。就民主外部而言，需要加强法治国家和法治政府建设，完善法治秩序的建构；就民主内部而言，议会民主仍然应该作为建设的重点，这需要从选举民主和人大职能两个方面进行加强。最后提及民主，是因为“民主”作为政治语词一直没有脱离新中国的政治实践，作为一条真正的红线，尽管遭遇过反右及文革的冲击，但一直发挥着或强或弱的作用。在“新世纪宪法学”的体系下，民主的出路在于，在法治秩序下获得有序化和制度化的充实发展。
总而言之，改革开放三十年来，大致以2000年的“宪法司法化”为分界点，中国宪法和宪法学已经初步实现了从政治结构向法律结构的转变，这是三十年中国制度文明的突出贡献。就承接这种转变的“新世纪宪法学”而言，其宪法思想的初步结构已经形成：以“人权”为核心与目的，以“民主”和“法治”为基本路径，进行宪法的权利论证，建构宪法权利的法律结构，实现人权保护的实证化并促进法治国家的形成。
结语
如果说1840—1949年中国基本完成了面向救亡图存的建国任务，1949—1978年体现为以革命党的思维与模式进行国家初步工业化和现代化的系统探索的话，那么始自1978年的改革开放，从其实际社会效果和制度进程来看，就绝不仅仅是建国和工业化这样的整体性范畴可以完全概括的——甚至可以说，改革开放完成了一次超越——整个国家与社会开始呈现日益明显的二元结构，社会领域的个体自由与自治逐步扩展，国家开始不得不接受主要以法律形式调节公民之间以及国家与公民之间的关系，其最终结果就是“法治”与“人权”作为正统性概念在国家生活中的确立。由于不同时代的精英对于相应时代的历史任务及其完成方式的判断不同，而且就中国近现代的大转型而言，综合了诸多因素的历史本身也呈现出自身的规定性，所以一百多年来的现代化进程中的价值重心的固定与偏移也就不那么难于理解了。
这一历史过程及其价值偏移深刻影响了中国宪法与中国宪法学的发展，因为中国宪法必然地是中国改革三十年的一部分。谈论中国的宪法和宪政，就不能不放在中国整个近现代的历史过程中来看待。庆幸的是，我们无论经历了多大的困难与挫折，我们时代已经是一个“走向权利的时代”，一个初步完成建国任务及工业化的时代，因而国家可以转向内部建构理性与自由的秩序。改革开放三十年所提供的经济基础、社会结构以及多元化的价值体系已经能够支持我们追求一个更加健全和成熟的现代国家体系。
来源：北大法律信息网http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=45518