法治学说主要是一种实践性和保守性的学问，关注制度甚于主义。制度的学问与思考必须基于现实的问题和处境，不能务虚，这是法治学说与人文学说的基本区别。

今天要讲中国法治，需要看到改革三十年的影响。三十年的法治史就是一部法治自我解放的历史。从1978年关于法律平等的讨论开始，经过“法治—法制”、“法治—人治”这两队重要范畴的规范性区分，中国法治日益构筑了自己的话语、制度与论证体系。中国法治经过1997年“法治国家”的政治确认的刺激之后，在2000年左右获得了一种高潮式的巅峰体验——主要是两个标志性事件，一是2000年北大王磊教授出版《宪法的司法化》一书，提首次正式提出了中国法治朝向宪政方向的规范性诉求，二是原最高人民法院副院长黄松有借助“齐玉苓案”在《人民法院报》撰文明确推崇美国式的司法审查制度。但这种巅峰体验在历经新世纪的八年检验之后，在最近的“王胜俊司法新政”之后，被充分证明具有虚假性和自慰性。中国法治在象征性地摆脱“人治”之后，发现在自己的正面还存在着“政治”。中国法治的从属性地位并没有得到根本改变。本文及拟从现状与展望的视角检讨中国法治。

一、中国法治的基本现状：
对当代中国法治，左派“愤怒”，右派“诅咒”，本人则体现为“同情的理解”。中国法治大约展示出以下四个基本面向：

1、寄生性：援引冯象语（《法学三十年，重新出发》，读书2008.9），这一特点被理论分析和实践观察所充分证实。

1997年提出“法治国家”之后，学术界和政治高层很快发现这一规范性命题并不能完整切中中国的时代精神。很快，“法治与德治相结合”成为一个修正版本。最后落脚在“社会主义法治理念(idea)”上——党的领导、人民当家作主和依法治国相结合。最近提出的所谓司法的“三个至上”实际上只是这一理念结构在司法领域的合逻辑的展开。在这一理念结构中，我们可以看到规范性的法治实际上正依附在“党”和“人民”但主要是“党”之下，接受领导和规训。这样一种法治理念在官方和民间出现了尖锐的意见冲突，也引发了法学界的局部分裂（例如最近龚刃韧教授对朱苏力的“社会主义法治理念”演讲文章的系统批判）。实际上，意识形态的二元化已经是我们的一个生活性事实，其表现在：官方——不断添附的马克思主义理论谱系；民间——自由民主（精英表达）+民本和谐（大众表达），“以民为本”、“和谐社会”是对民间意识形态中大众表达的回应——这是中国当代政治秩序基本稳定的根本原因。

根源于上述意识形态结构，政治与法治也出现了规范层面的二元化：真正的法治国实现了国家的完全（尽管有紧急状态的偶然例外）法治化，但中国的法治国家原则在党的领导原则之下，中国还处于先进政党的训政阶段。诚如施米特所言：

“在今天，以规范主义的方式虚构一个完整的合法性体系，就与一个现实存在的合法意志的正当性发生了显著的、无法消除的对立。”

中国的民间自由主义和法律人共同体（以律师和法学家为主）以法治为核心话语，结合人权、民主，塑造了一个封闭自足的合法性体系，这与中国特定政治发展阶段的首要规定性（党的领导）之间发生了规范性的对立。这种对立结构衍生出中国政治法律生活中的一系列特有现象：如司法改革问题上的“司法独立”与“司法民主化”之争（背后是意识形态之争，是两种合法性模式之争——“三个至上”、“法律效果与社会效果相统一”——中国式司法伦理之下，法官不是只服从法律，还必须同时具备高度的党性与社会责任性）；北京律协直选事件；08宪章与二十年前的故事（想象的异邦与此在的家园的规范性冲突）。

这两个二元结构都是法治寄生性的基本原因。但更重要的追问还应该延伸至：法学对本民族传统与历史的接受性？制度真的是自由选择的吗？历史本身是否就是一种正当的强制——历史同时生成力量和规范？冯象强调法治和法学应当在“拒绝学术腐败的同时，培育强烈的政治意识，关注民族利益，敢于担当历史责任……把理论探讨的出发点放在中国的现实，而非任何‘国际规范’或‘普世价值’……才能触及历史真理，即上升为史学而承载民族精神”。但是将法学史学化就一定能够解决问题吗？在历史事实与规范价值之间，作为中介的历史实践应该具备怎样的地位？这些问题都值得研习制度之学的我辈深思。

2、工具性：为“经济建设”保驾护航，同时继承其专政职能（从“反革命罪”到“危害国家安全罪”，以及对付群体性事件的刑法与行政法手段）。1997年的“法治国家”受到后来新的提法的修正（三结合），法治并没有从工具性地位转变成目的性地位。法治作为工具具有存在的脆弱性：功能性存在，不能进行正当性的自我证成，随时可以被闲置、弱化或部分替代。我们可以回想工具之法的极端：古代的法家，富强逻辑（奖励耕战，一统天下），诉诸利害而非信仰，法律过分技术化而僵化（商鞅流亡经历；陈胜、吴广起义背景），民众趋利避害而无信仰。

普法≠法律启蒙，民众知道的法律和权利更多，不能兑现的失望感也更重，反而可能削弱法律权威，进而削弱政治合法性权威。

真实的命题是：法律如何生活化？如何成为老百姓内心的理解与自觉，成为一种劝善得生活方式？如何促进制度文化土壤的改良？

3、实证性：法律实证主义，中国没有自然法的背景，也没有强有力的宪法解释传统，法治（法律的统治）实际上日益成为规章乃至规范性文件的统治，司法的规范审查机制与能力几乎为零。比照罢工权问题以及更加一般化的人权问题就可理解。中国法治过强的实证性特征严重影响了对人权的深刻理解、接受与制度化。我们可以移植成套的法律制度技术，但难以合理地移植自然法传统，这是中国法治困窘的深层精神原因。文化的现代化是一个进路，但制度思考应落脚在中国的法院。中国法院没有形成法律解释文化（轻说理、轻推导、机械适用法条）。判例法是克服法律实证主义弊端的历史经验模式，但不能照搬——案例指导制度，与司法解释制度相结合，或可弥补法律实证主义的不足。

4、立法与执法的脱节：改革三十年的法治成就，最要指标就是人大的立法成绩，据称中国特色社会主义法律体系已经基本形成（但还没有制定《侵权责任法》以及更加体系化的《民法典》，行政法还缺最重要的《行政程序法》以及《行政强制法》、《信息公开法》、《阳光政府法》等）；但群体性事件和重大公共安全事件频发，立法越多而秩序越少；执法普遍打折扣，法律规避的现象官民皆有；立法的民主性和科学性是原因之一，但更重要的原因是执法不力，执法力量被利益集团与特权阶层俘获的现象非常明显，缺乏一种平等的社会文化和一个结构均衡的公民社会。

二、中国法治的展望：批判与建议

1、司法正义的正确方向：法院的个案正义，专业化，提升个案司法水准，不宜激进参与政治权力角逐（黄松有现象），否则可能造成政治的反干预（王胜俊的“司法新政”——司法的政治化与政策化；法院政府化——角色错位）——法治的基本面需得到有效维持。政治的归政治，法律的归法律。

2、政治宪政主义的初步形成：与法治化的法律宪政主义相对，被忽视的英国宪政及其学术争议的价值。对英国宪政的理解水平限于戴雪（议会主权、法律平等、普通法院一元保护主义），但对于英国宪政模式的规范性争议没有认真对待。英国教授Griffith提出“政治宪政主义”，主张议会作为宪法实施的主导机构，以政治责任而非法律责任作为宪法责任的本质；英国行政法的“越权原则”，在英国普通法传统中被解释到极致就成为“准宪法”，司法审查企图从普通法治向宪政审查推进，但缺乏成文宪法前提，比较困难.

中国学者陈端洪明确主张中国走政治宪政主义道路“所谓政治宪政主义，就是用政治结构的内部力量和程序责成各权力部门的政治责任。在中国语境下讨论政治宪政主义，必须坚持两个前提，那就是共产党的领导和人大至上。为此，中国的政治宪政主义必须依赖党内民主、代议民主、信息公开与公众参与，以增强政治理性，严格责任制度。”陈端洪试图为中国独特的政治思维、实践与制度性思考提供一种非西方的理论模式，尽管理论启示仍然来自西方。高全喜最近也发表了关于政治宪政主义的评论，但他努力将政治宪政主义放在英国政治思想史的脉络里定位，并指认洛克为西方政治宪政主义的正宗。这与陈端洪的理论旨趣发生了重要的差异，尽管二者共用“政治宪政主义”一词。目前关于中国“政治宪政主义”的理论讨论还很初步，极不成熟，但笔者认为大致可以将其作为“中国模式”系统学术建构的一部分。

笔者基本赞同中国以“政治宪政主义”为主导的宪政模式，认为在既定国体与政体之下追求“宪法司法化”，建立一个纯粹的法治国是不可欲的。但须注意：一、日常法治仍需推进，政治责任限于重大部门与问题并逐渐限缩；二、政治宪政主义需要程序上的正式化，并与普通法律程序之间做好规范性对接，如信访程序、政治问责程序、法规备案审查程序、党与国家决策过程的公众参与程序等等。

3、时代的公法性：经典公法——宪法+行政法。改革三十年主要完成了经济转型，这注定是一个私法的时代；新三十年的主要任务是政治转型，公法需要承担起责任，以显示“时代公法性”。具体而言：

宪法——政治宪政主义为主，建立中国宪法的程序性与责任性制度；

行政法——面向行政过程，以公开性和参与性为特色，兼容形式合法、理性、民主性，促进行政过程的自我合法化和公共行政改革的模式转型。（王锡锌：新行政法）；行政诉讼作为主要类型的公法诉讼，可以将审查范围扩展至人大法律之下的一切法律文件，加强司法审查和权利保护。

4、立法的开放性与民主性：选举民主和立法中的公众参与，这一点人大已经在实践，如《物权法》、《劳动合同法》、《就业促进法》等。翟小波所谓的“公议民主”也侧重于这一层面。

5、党内民主与党内法治：执政权法定主义之下的必然课题，真正的中国特色，如纪委程序的正当化等等。

三、结语
我对中国法治的现状是“同情的理解的态度”，一个文明古国的现代历史实践既不能被自由主义者以西方的规范图景横加指责并简单否定，也不能成为保守主义者与西方截然对峙的资本。中国的现代实践，尤其是政治法律实践，还需要以理性而开放的心态进一步学习和消化西方，同时开始在自己日益厚重的现代历史与文化基础之上总结与提炼“中国模式”。我们要自信但不迷信，学习但不盲从，将关于中国法治的观察、思考与理论贡献放置于中国大的现代历史与政治转型命题里来掂量。

（本文系作者作为08级法学院博士生代表在全校文科博士生“马克思主义与当代社会思潮”大课讨论课上的“十分钟演讲”）

【注释】
作者简介：田飞龙，系北大法学院宪法与行政法专业博士研究生，北京大学公众参与研究与支持中心研究员。
【写作年份】2008
【学科类别】法学理论->其他

来源：北大法律信息网
http://article1.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=45632