A公司为一不知名的小企业，其于1992年向国家商标局申请注册了X商标，指定使用商品为第25类的服装、鞋、帽。1995年，同行业某知名大型企业B公司核准注册了Y商标，指定使用商品为第25类的袜、手套、围巾、面纱、披巾、领带、服装带、腰带。X商标与Y商标构成近似商标。

案例一：B公司将Y商标跨类使用在25类的服装、鞋、帽等商品上，并广泛宣传、销售，相关公众看到与Y标识相近似的X商标时，将X商标误认为B公司的商标，或者误认为A公司为B公司的子公司。

案例二：B公司未经A公司许可，擅自销售外包装为X商标的领带、袜子、腰带、围巾等产品，从而使其产品与A公司的X商标产生实际混淆。

案例三：B公司授权国内知名企业C公司使用Y商标，并进行大量生产、销售，因C公司的知名度远大于A公司，从而使消费者误认为A公司的产品为C公司的侵权产品。

以上三个案例均涉及商标侵权案件中的“反向混淆”问题。“反向混淆” (re-verse confusion)即与传统意义上的“正向混淆”相对应，系指在先商标使用人并没有很高的知名度，但在后商标使用人的影响及名声足以使在先商标使用人相形见绌，使消费者误认为在先商标使用人的商品或服务来源于在后商标使用人或者与在后商标使用人有关联，从而淹没在先商标的影响力，产生市场混淆。

“反向混淆”一词并不是传统商标法律制度中的概念，它是由上世纪70年代美国法院通过若干相关案例提炼而来的。1977年美国发生的一起原告“Big Ｏ”诉被告“固特异”（Googyear）侵犯“Big Foot”商标反向混淆案，法院认为被告的行为构成了不正当竞争。在20世纪90年代初期，美国第九巡回上诉法院在“梦工场（DREAMWORKS）”案中特别论述了“反向混淆”的问题，打破了混淆只能是正向混淆的窠臼。我国商标法并未明确规定“反向混淆”问题，学术界对此也鲜有论及，但在司法实践中，由于案件纷繁复杂，法院在处理商标侵权诉讼时却不可避免地触及到了利用传统商标混淆理论所不能解决的问题。

此类案件的共性：

共性一：侵权方与被侵权方实力相差悬殊。侵权人在市场上处于强势地位或者非常著名，而被侵权方则多为实力较弱的中小企业。

共性二：双方商标的强度相差悬殊。侵权方凭借其声誉和市场影响力，使其在后使用的商标具有较高的知名度，从而使后商标的强度吞噬不够有名的在先商标的声誉，淡化其影响力，使在先商标使用人不可能再自主的使用其商标，丧失自我，陷入反向混淆的陷阱。

共性三：客观上给社会公众造成以下混淆：一、被侵权人为侵权人子公司或分公司；二、被侵权人使用该注册商标系经侵权人许可；三、被侵权人提供的商品或服务来源于侵权人；四、被侵权人侵害了侵权人的注册商标专用权。

共性四：侵权人不是寻求从被侵权注册商标所有权人的商誉中获取利益，而是凭借其经济实力和社会影响，利用广告等形式对其注册商标、产品名称、包装装潢的组合等进行饱和宣传，以一个相似的商标对市场进行饱和轰炸，结果导致被侵权商标注册人丧失其商标的生存基础和使用价值。

与传统“反向假冒”商标侵权案件的区别

反向假冒与反向混淆虽然都使消费者对商品或服务的来源产生识别上的错误，但前者的假冒行为是“反向”的，是假冒者冒用他人的产品而冠以自己的商标，通常表现为将他人商品上的合法附着的商标去除，代之以自己的商标借以盈利。而后者类似于商标领域中的“正向”假冒，是指用自己的商品产生了冒用他人商标的后果，这与反向假冒中用他人商品“＋”自己商标的作法有着本质的差别。

“混淆”的认定

《商标法实施条例》第五十条第（一）项规定：在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于侵犯商标专用权的行为。由此奠定了商标侵权的混淆理论。按照这种理论，“容易导致混淆”、“误导公众”、“可能欺骗公众或对公众造成误解”作为商标侵权的构成要件。

笔者认为，判断行为是否构成反向混淆，应从商标的强度、商品的类似性、商标的近似性、实际混淆的证据、销售渠道、商品种类以及消费者购买商品时的注意程度、被告选择商品的意图、产品扩展的可能性等多方因素考虑。其中，在后商标的强度应被认为构成混淆的主要因素。

此外，还应考虑商标使用的先后顺序，保护在先使用者的权利。至于商标是否已经注册，笔者认为应进行必要限制，以已经注册的商标作为保护对象为宜。关于两者是否应为同类商品问题，则不宜对此进行跨类保护。根据我国商标法的规定，进行跨类保护的仅限于驰名商标，对于非驰名商标，一般不予跨类保护。跨类使用商标一般不会造成相关公众混淆，而驰名商标又不会成为反向混淆的对象，可以用商标法关于驰名商标保护方面的规定进行调整，故反向混淆的调整对象应仅限于相同或类似商品的使用。

“反向混淆”侵犯了在先商标专用权并构成不正当竞争

在“反向混淆”情况下，在后商标权人通过大量广告、促销等商标使用行为，使该商标饱合性的充斥于消费者的记忆中，并因此获得一种同商品质量相独立的信誉。消费者基于对大公司的主观印象以及大量的广告促进民事责任的探讨一般的商标侵权案件，侵权者应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。而在商标反向混淆案件中，侵权人经过长期投入与经营，产品或服务已具有广泛的市场影响，具有很高的知名度甚至美誉度，在后商标具有较高的市场价值，在此情况下，如果法院单纯做出永久禁令，也不符合公平、正义的法律价值观。所以，在处理此类案件时如能施以更高的注意，促成双方当事人的调解，并达成使用实施许可，实现当事人的双赢，更利于社会资源的利用。

结语
美国法院在1988年对“斑夫”案的判决书中指出：“法律的目的是通过让公众免于商品来源上的混淆而保护商标所有人的利益，并且确保公平竞争。”商标对企业并不仅仅意味着一组文字、一幅图案或一个符号，商标从区别商品来源的初始功能，发展到具有品质保障、表彰营业信誉以及广告功能，是建立企业、产品与消费者之间的联系，确保产品来源及产品质量稳定的纽带。进入21世纪，世界进入了品牌经营的时代，商标以更频繁、更新鲜的形式频频出现在我们的生活中，对于驰名商标及著名商标除具有自然属性外，还拥有更具影响力的表彰功能。“反向混淆”是商标侵权中较隐蔽的形式，在日常经营中，企业要打醒精神，谨防自己的商标遭遇这个“隐形杀手”。

转自温州律师网学习交流

http://www.wzlawyers.cn/news.aspx?id=1156