杨斌 于杨宁

【学科分类】行政法
【出处】本网首发
【写作年份】2009年

【正文】

《中华人民共和国反垄断法》自2008年8月1日起施行。这是一部制止垄断行为、保护市场竞争和维护市场秩序的基本法律，也是完善市场结构，保障经济安全和确保市场配置资源基础性作用的重要法律。为了正确适用反垄断法，审理好与反垄断法相关的案件，最高人民法院不久前发出《关于认真学习和贯彻<中华人民共和国反垄断法>的通知》，要求各级人民法院依法履行好审判职责，切实审理好各类反垄断案件。

2008年8月1日，反垄断法实施的第一天，北京4家防伪企业诉国家质检总局行政行为违法案成为反垄断第一案，引起了全社会的普遍关注。此后，又相继出现几起反垄断行政诉讼案件。行政审判工作自此被首当其冲地被推向反垄断阵地第一线。本文笔者试从行政审判工作在反垄断法施行中面临的困境分析入手，对行政审判工作中如何正确适用反垄断法提出几点对策建议，与同仁们共同探讨。

一、反垄断行政诉讼案件类型

反垄断行政诉讼案件分下列两大类型：

（一）针对反垄断执法机构的执法行政行为提起的行政诉讼

根据反垄断法的规定，我国反垄断法执行机构体系为“反垄断委员会”和“反垄断执法机构”的双层框架模式，其中反垄断委员会是在国务院下设置的负责组织、协调、指导反垄断工作的机构，其具体职责是：研究拟定有关竞争政策；组织调查、评估市场总体竞争状况、发布评估报告；制定、发布反垄断指南；协调反垄断行政执法工作；国务院规定的其他工作。国务院规定的承担反垄断执法职责的机构，如商务部、工商总局、发改委、银监会、证监会等，负责反垄断执法工作，国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构负责有关反垄断工作。该法第五十三条规定，对反垄断执法机构依据本法第二十八条、第二十九条作出的决定不服的，可以先依法申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼，对反垄断法执法机构作出的前款规定以外的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

根据上述规定，结合行政诉讼法有关规定，针对反垄断执法机构提起的行政诉讼具体有以下几种情形：

（1）不服反垄断执法机构作出的禁止经营者集中的决定；

（2）不服反垄断执法机构作出的对经营者集中不予禁止的决定；

（3）不服反垄断执法机构作出的对经营者附加减少集中限制性条件的决定；

（4）不服反垄断执法机构作出的责令停止违法行为，没收违法所得，停止罚款、撤销登记、吊销许可证和执照等其他决定不服的；

（5）举报者对反垄断执法机构未予答复或作出的不予立案的决定不服提起的行政诉讼；

（6）对反垄断执法机构采取的强制措施不服提起的行政诉讼；

（7）符合行政诉讼法规定的对反垄断执法机构作出的具体行政行为不服而提起的其他行政复议案件。

根据反垄断法第五十三条之规定，（1）（2）（3）三种情形为行政复议前置情形，其余为申请行政复议和提起行政诉讼的选择机制情形。

（二）针对行政垄断行为提起的行政诉讼

反垄断法共计57个条文，其中直接针对行政性垄断的条文有8条，在总则部分有专门的条文予以原则性禁止，即八条“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除限制竞争”，在分则中又设置了专章即第五章作了具体规定，从32条到36条，对具体行政垄断行为作了明确界定，第37条对抽象的行政垄断行为作了禁止性规定，即“行政机关不得滥用行政权力，制定有排除、限制竞争内容的规定。”由此可以看出，反行政垄断是垄断法调整的重要内容，也是行政审判工作以后面临的重要任务。

事实证明，反垄断法实施后，反行政垄断首当其冲。如8月1日，北京4家防伪企业将国家质检总局诉至北京市第一中级人民法院，认为国家质检总局在推广“中国产品质量电子监管网”的过程中，违反了反垄断法，属行政违法，涉嫌行政垄断，该案成为反垄断第一案。同一天，浙江余姚市的名邦税务师事务所以“限制正当竞争”为由，将余姚市政府诉至宁波市中级人民法院，指其违反《反不正当竞争法》、《反垄断法》，请求法院确认余姚市政府同意当地另一家税务师事务所在市行政服务中心设立税务代理窗口的行为违法，判定余姚市政府要求其撤离。此后，国家质检总局又先后遭遇两波反垄断诉讼。

从垄断法条文来看，行政垄断行为有下列几种类型：

1、行政机关的行政垄断和法律法规授权的具有管理公共事务职能组织的行政垄断。

2、行业行政垄断和地区行政垄断。行业垄断如第三十二条“限定或变相限定单位或者个人经营，购买、使用其指定的经营者提供的商品”，地区垄断如第三十三条规定的五种情形和第三十四条、第三十五条之规定。

3、抽象性行政垄断和具体行政垄断。抽象行政垄断表现为行政机关滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定，对具体行政垄断行为，垄断法采取列举方式，从第三十二条第三十六条作了明确规定。

二、行政审判在适用反垄断法中面临的困境

1、经济垄断与行政垄断相互渗透引发的案件定性问题

行政垄断指的是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能组织滥用行政权力，排除、限制竞争从而形成垄断的行为。经济垄断指的是经营者或经营者的联合体为了保持自己的优势，采取以集中的经济力或联合的经济力支配市场等非竞争的手段，排弃或限制他人参与竞争的行为。两者在概念上虽然很明晰，但在现实生活中，由于我国市场经济体制尚未成熟，政府职能转换未完全到位，受传统的计划经济的影响，经济垄断与行政垄断相互渗透，有着千丝万缕的的联系，这在一些行政管理与生产经营不分的国有大企业和一些承担着国家管理行政任务的大集团表现得尤为明显。当这些企业或集团牵涉反垄断诉讼中时，有些可能名为经济垄断行为，实为行政垄断行为，有些可能经济垄断和行政垄断兼而有之。此时，法院将其归为民事案件还是行政案件，抑或作为民行交叉案件时，是先行后民，还是先民后行，很难把握。

2、执行实施机构职能不清引发的诉讼主体适格问题

《反垄断法》属于二元执法模式，国务院设立了反垄断委员会，负责组织、协调和指导等方面的反垄断工作，它是一个议事协调机构，不是一个真正执法部门，在反垄断委员会外还有反垄断法执法机构，负责垄断执法职责。反垄断法在执行实施上最大的特点是多机构执法体制。从当前《反不正当竞争法》、《价格法》、《招标投标法》等法律的有关条款来看，当前反垄断执法机构主要为国家发改委、商务部和国家工商总局，随着反垄断工作的深入、证监会、银监会、教育部、卫生部都有可能在反垄断工作中发挥重要作用，成为反垄断执法主体。根据反垄断法第十条规定，“国家反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照反垄断法规定负责有关反垄断执法工作”，虽然有反垄断委员会对这些执法机构的反垄断工作进行协调和指导，但由于目前尚无有效的协调机制，执法机构职能不清，可能发生执法争权和执法推诿之现象，从而引发诉讼主体适格之问题。

3、行政垄断主体的多面性导致的诉讼管辖问题

我国行政诉讼法第十四条规定：“对国务院各部门或者省、市自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起的诉讼案件，本辖区内重大、复杂的案件”由中级人民法院管辖，垄断法明确规定国务院反垄断执法机构负责反垄断执法工作，国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。根据上述规定，反垄断执法机构的行政行为被提起诉讼的第一审行政案件由被告所在地的中级人民法院或高级人民法院管辖无可争议。但对行政垄断行为提起的行政诉讼的管辖问题还值得探讨。作出行政垄断行为的主体具有多样性，除有行政机关、法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织外，由于我国市场经济体制尚未完全成熟，政企不分现象依旧存在，一些事业单位、事业单位演变而来的企业以及一些传统的公用企业如电力、民航、铁路、邮政等也具有一定的行政管理权，也是行政垄断行为的重要主体，随着反垄断工作的深入推进和市场竞争机制的进一步引入，其作出的具体行政行为极可能成为被诉对象，这些部门作出，基层法院对此类诉讼是否具有管辖权目前尚未有统一的定论。根据《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》第一条对行政诉讼法第十四条“重大复杂”案件，解释为“被告为县级以上人民政府的案件”，从此解释来看，当事业单位和公用企业基于行政管理权作出的行政垄断行为遭遇诉讼时，基层法院立案受理似乎并无不妥。

4、法律规范的不完善引发的司法认定问题

一是法律规定过于原则导致事实难以认定。《反垄断法》目前最大的不足是过于原则化，过于抽象化。在反垄断经验相当成熟的西方国家，有大量可依赖的法律和文件，而我们的反垄断法只有8章57条，相配套的实施细则还未出台，给操作上带来相当大的困难。如关于行政垄断行为中的“滥用职权”没有具体的标准，带有很大的不确定性；二是法律形式的多样性导致法律适用难以确定。审查反垄断行政行为的法律依据为行政诉讼法、有关反垄断的法律、行政法规和国务院部委规章，而有关反垄断法规分散在价格法、反不正当竞争法、招标投标法、国家各部委对垄断问题所作的行政法等众多规范性文件之中。如1993年实施《反不正当竞争法》后，全国已有25个地方性立法机关制定了《反不正当竞争法》的实施条例或实施办法。此外，国家体改委、国家计委、国家工商行政管理局就企业兼并、禁止公用企业限制竞争行为等方面制定了相关的办法、规章。这些立法缺乏统一性，给司法实践在法律适用上带来困难。三是立法内容上的疏漏导致垄断行为难以界定。法律规范的内容必须明确具体才有实际可操作性。垄断法对行政垄断行为的表现采取列举规定的形式，不能穷尽行政垄断行为的全部，使得一些行政垄断行为游离在法律规范之外，司法实践中对这些行政垄断行为难以作出界定。

5、救济制度的不完善引发的法律责任问题

反垄断法的规制方法大多是针对经济垄断的，对行政垄为行为和反垄断执法行政行为方面的法律责任在设计上显得很薄弱。反垄断法第七章法律责任的内容中，仅有第五十一条对行政垄断行为作了“责令改正”和“行政处分”行政责任方面的规定，对反垄断执法机构则在第五十三条中仅规定了“可依法申请行政复议”和“可依法提起行政诉讼”的救济途经，在第五十四条规定了刑事责任，对行政垄断行为和反垄断机构的执法行为，给行政相对人造成损失的，与国家赔偿法没有进行较好的衔接，在经济赔偿责任方面是一片空白。

三、做好反垄断行政审判工作的对策

通过对行政审判在反垄断工作面临的困境，笔者认为在反垄断行政审判工作中应坚持以下几点原则：

（一）统一指导思想原则

反垄断行政诉讼案件是新类型案件，专业性强，审理难度大，又无经验可供借鉴。反垄断法又比较原则和抽象，给法官自由裁量带来很大的空间，极有可能导致同类型案件不同处理结果之现象。同时，我国目前还没有建立起案例指导制度，在上述困素作用下，反垄断行政诉讼案件的处理缺乏统一性、平衡性，最终损害法律的权威，损害法院的形象。近几年出现的公益诉讼案件就频繁出现这种情况，如同为民政局为死亡流浪汉索赔案，2006年4月，江苏省高淳县民政局被认为诉讼主体不适格被裁定驳回诉讼请求。2008年3月四川省自贡市民政局的诉讼请求获得了法院的支持。为了避免出现此类现象，建议最高人民法院确立一个统一的指导思想，对反垄断行政诉讼案件的立案受理，级别管辖、审理规程的操作、法官自由裁量权的把握等方面加以具体指导。

（二）坚持立法本意原则

反垄断法不是一部孤立的法律，是我国法律体系的一部分，它与《反不正当竞争法》、《价格法》、《招标投标法》等法律机制相配合而运行。由于我国是个缺乏反垄断传统和经验的国家，虽然上述立法对垄断行为作了条条块块的规制，但在深度和广度上还是远远不够的。法官在审理反垄断诉讼案件中，必须把握立法本意。反垄断法旨在预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济的健康成长。因此，确保经济竞争性和安全性是首位要考虑的因素。审查具体行政行为的合法性、合理性，考量具体行政行为是否滥用职权，是否显失公正时，其基准应当是反垄断法的基本精神和基本原则。

（三）充分尊重行政权原则

司法权和行政权是两种性质不同的国家权力，两者在价值追求，功能定位、运行方式等方面有着明显的区别。行政权是通过行政主体的行政管理活动，促使行政管理相对人自觉遵守和维护行政管理法律法规，从而实现行政机关管理社会事务、公共事务的目的。司法权对行政权的制约和监督，是为了防止行政机关滥用行政权力侵犯行为相对方的权利。行政执法和司法是现代法律实施的重要方式，在反垄断法施行过程中，既要强调司法权对行政权进行监督，又要强调司法权与行政权彼此协调，良性互动。反垄断法实施具有比较高的技术性和专业性，我国刚刚施行反垄断法，无论是行政机关还是司法机关，都明显存在知识结构狭窄和经验不足的缺陷，行政执法与司法是现代法律实施的重要方式，两者应当各司其职，密切配合，监督中有互动、互动中有监督，才能实现各自在反垄断法实施中的作用。因此，法院不应该替代行政机关作出判断，凡是在行政机构权限范围内的事务，都应该由行政自己完成，对行政权给予充分尊重。

（四）坚持司法权自限原则

司法权在反垄断法实施中起着不可替代的作用，但司法权的功能是有限的，对行政机关、法律法规授权机作出的行政垄断行为和反垄断执法机机关的执法行为给行政相对人造成损失，可以通过行政诉讼的方式进行司法救济。但是，并不是所有的因上述行为引发的争议都能成为反垄断行政诉讼的主题。如果法院将司法触角延伸到社会管理、经济决策、权力监督等领域的每个角度，实际上等于替政府行使国家管理职能，势必会引发法院与政府之间以及政治秩序方面的诸多问题。因此，司法权必须进行自我限制：一是立案范围的自我限制。行政性垄断是转轨过程中政治经济体制造成的，解决行政垄断问题需要体制改革和法律规制相结合，反垄断法的实施还依赖于与市场经济的互动，市场越成熟，反垄断法作用越大。市场的逐步开放和竞争机制的进一步引入，电力、电信、民航、邮政、铁路、教育、医疗等传统的公用企业都极将可能纳入反垄断范围。反行政垄断将更为复杂，因此，在立案受理时须慎重，既要依据法律法规，还要考虑政策因素和政治稳定因素。二是审查范围的自我限制。反垄断法第三十七条规定：“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”，这是对抽象行政垄断行为的禁止性规定。有人据此认为抽象行政垄断行为也属司法审查范围。笔者认为首先这不符合行政诉讼法的规定，而且从我国国情和司法工作实践来考虑，也是不现实的。抽象的行政垄断行为一般体现为经济决策或一定范围内的经济政策，具有较强的技术性和专业性，而法院的信息来源有限，不可能掌握这些政策出台的实际背景，将其纳入司法审查范围可能破坏行政议程，降低行政权的运作质量，造成司法权对行政权的侵略。三是审查深度的自我限制。我国法律规定对行政行为审查深度是合法性与合理性，对合法性审查即对具体行政行为依据的法律是否正确进行审查，这是比较明确具体的标准。但合理性审查则有较大的自由裁量空间，对具体行政行为，只要不是出于专横、任性、滥用自由裁量权，且不显失公正的，法院都应当予以尊重。

【作者简介】
于杨宁，湖南省祁阳县人民法院就职。

来源：北大法律信息网

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