林吉辉

【学科分类】法理学
【出处】本网首发
【关键词】司法；法治化
【写作年份】2008年

【正文】

最近，贺卫方先生又挑起了司法改革的大旗，众多名家不再潜水，纷纷亮剑，直率地表达各自立场，大肆兜售，大有真理在我身的架势。司法精英化、司法大众化、司法民主化成为三足鼎立，三，刚好也有“三个至上”（党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上）。我姑且来胡乱配对一番，党的事业讲究精英化，人民利益大众化，宪法法律民主化。之所以如此配对，乃是认为教授先生们都在各说各的，自我陶醉，而没有真正深入问题的背后。司法改革，背后有二，一为司法，一为改革。司法的背后是法治，改革的背后是中国当下。法治指的是西方的舶来品，而不是中国古代的法制。精彩纷呈的论战，时而引述老庄孔孟，时而使用《西游记》，似乎可以用中国古代之理，来言说当下司法改革。殊不知，全然忽略了法治本身。至于中国当下的司法改革，教授先生们更没有告诉我们实际情况，也许他们也不知道。当然，不知道或不清楚的问题才需要争论，可是，结果却还是不知道。

贺先生这次的挑动，是远比法官袍、统一的国家司法考试等要站得高、看得远。但是，高与远，即使借助哈勃望远镜，仍然会是雾里看花。当然，我也为贺先生等教授先生们感到高兴，他们不再只是揪于许霆案等的具体法治，而是试图深入法治的深层之中。这与“肖式改革”到“王式改革”的转型有异曲同工之妙。王胜俊院长上任以后，提出了“三个至上”，引起了教授先生们的争锋相对，有赞成，有反对，有不置可否。但不可否认的是，“三个至上”恰好就是试图深入法治的深层之中，只是富有中国特色罢了。中国特色，面上赞同的居多，敢胆明着反对的少之又少，不管看客的态度如何，“三个至上”的旋风已经吹遍神州大地，风过不留声。所以，反对者不用害怕，赞成者也不必欣喜。

在此，笔者并不批评“三个至上”如何如何，也不批评教授先生们雾里看花。而是来直面司法改革背后的背后，那就是西方的法治。西方的法治，常常被我们简化为依法治国，虽不甚符合，倒也能牵强附会。因为，法治，一边为法，一边为国，或者说一边为政治的治。法律和政治是西方现代法治的两大支撑点，所以，法治国又称为宪政国。西方法治国家，是在处理好法律与政治的前提之下的。法律和政治，也是中国当下司法改革所要面对的两大难题。其中，政治法律的制度建构更是令教授先生们如鲠在喉。按照教授先生们的分析，“肖式改革”对技术层面的法治贡献破大，但是没有相应的制度配套，“肖式改革”仅此而已；“王氏改革”提出了“三个至上”，是司法改革的倒退。教授先生们希望的是，司法改革不仅要改革司法技术，还要实现法治和宪政。这已经超越了司法改革本身，或者说已经超越了最高法院的权力范围。在这一点上，教授先生们不管，只一味鼓噪。

司法改革既然无法纯粹，并不意味着就可以停滞不前。而是把司法改革作为一个点，以带动整个的宪政追求过程。在这一点上，教授先生们很是无奈，手中之笔弱于剑客的剑，更无法与强大的政权抗衡。于是，教授先生们通过口诛笔伐，畅谈自己的理性主义。贺先生属于卓尔不群之人，既是理想主义者，又是一个具体法治的忠实实践者。可是这一回，贺先生理性主义的一方面又显露出来，希求通过论战以引起公众乃至当政者的重视。以贺先生的影响力，公众果然重视了，却不足于形成某种民主之类的合力。我想以贺先生的影响力，当政者也会知道有这么一次论战，当政者再是恼火也会乐见善闻，毕竟当政者可以在论战中窥视教授先生们的高见，高手之间都可以不一致，何况与“三个至上”之间。当政者通过王胜俊院长抛出“三个至上”，意图并不在于证明“三个至上”是真理，而是试图通过这一政策以塑造中国特色的法治。真心追捧与假意吹捧者占据了主流，政策得以实施，当政者的政治目的达到。教授先生们只能站在一边干瞪眼，靠你来我往的论战发泄，中国特色的法治塑造却大步踏进，等教授先生们明白过来，为时已晚。

也许可以这么说，在中国当下，教授先生们最适合的地方还是象牙塔，指点江山与激昂文字也只是一厢情愿。假如有愤愤不平者，可以贺先生为榜样，弄件法官袍换掉军队式的大盖帽；还可以夏勇先生为榜样，在书斋学问做好以后，勇赴政治是非窝，当个国家保密局局长。而那些看不清或者故意忽略政治实际的教授先生们，仍然可以义愤填膺地建造自个的梦幻小屋；那些自称看破中国政治风尘之流，干脆成为中国特色法治塑造的强兵干将。

在面对司法改革的精英化、大众化、民主化问题上，教授先生们你来我往，甚是热闹，且不说他们不懂政治，他们都没有搞明白精英化、大众化和民主化三者本身的问题，更没有搞清楚三者与中国当下法治状况和对未来法治追求之间的关系。精英化、大众化和民主化，属于西方古典政治学遭遇现代性的问题。精英化容易走向独裁，而且精英难以得到保证；大众化容易走向乌合之众，大众具有盲目性；民主化也有从众的民主，民主的暴政。所以，西方的政治一直在其中盘旋，仍然摆脱不了这些问题。教授先生们想踏在巨人的肩膀上前进，首先没有读懂巨人，依葫芦画瓢，画虎不成反类犬，信口雌黄提出什么什么化，随意性远比“三个至上”。教授先生们在此基础上，自我设限地为自己进行所谓的辩护，完全是浪费口舌。对于精英化、大众化和民主化与中国当下法治状况和对未来法治追求之间的关系，教授先生们片面地提出自己的观点，理想主义者居多，务实派的也不少，其中以陈忠林教授为典型，作为全国人大代表的陈教授，到处兜售他的“三常”（ 常理、常识、常情），这并不比他的同事龙宗智教授的“相对合理主义”高明。

在时下中国，一提到司法改革，教授先生们满肚子苦水，直斥政权，却无力与之抗衡，提出司法大众化作为合法性基础是一种明智的选择，这与政权的一向合法性基础紧密对接。可是，政权属于人民这句话，本身就问题多多，很容易陷入“人民”的陷阱之中。人民是抽象的，人民却又由具体的个人组成；既可以说我是人民，又可以说我不是人民。这个陷阱是现代性带来的，可以卢梭为典型。卢梭在《社会契约论》之第一卷第七章“论主权者”中说道：

“每个个人在可以说是与自己缔约时，都被两重关系所制约着：即对于个人，他就是主权者的一个成员；而对于主权者，他就是国家的一个成员。”

——〔法〕 卢梭《社会契约论》，何兆武译，北京：商务印书馆2005年版，第22页。

社会契约，是每个人与自身订约。每个个人把自己撕裂为，一是主权者的一个成员，一是国家的一个成员。本来互动的双方，一方是每个个人，另一方是每个个人结合起来的公共人格——主权者。主权者，为主动时才是主权者；被动时，每个个人称它为国家。每个个人是具体的，每个个人成为独立的个人，依靠的是个人意志，意志为何物，是个无法破解的迷。每个个人结合起来，形成公意，公意是虚拟的，抽象的；把公意假设为统一的一个，唯一的一个，唯独这个是具体的，可这个具体是假设出来的；于是，公意成为了更大的迷。卢梭试图让公意和个人意志水乳交融，可前提性基础无法树立起来。为了破解这一困境，卢梭把主权者区分出了被动和主动，国家作为被动时的衍生介入了主权者与每个个体之间。国家与主权者本是一个东西，却活生生地出一道裂痕。如此，每个个人，不仅要面对主权者，还要面对国家。每个个人自我订约而成为主权者的一个成员，又通过国家为梯子连接。国家既可为梯子，也可为沟堑。国家还可以随意变形，成为利维坦式的怪物，这个怪物还可以吞噬主权者和每个个人。引入国家，引狼入室；不引入国家，则为空洞。如果仅存单个个人，个人还是个人；当另一些个人加入，个人不再是个人。古典是把个人纳入整体，直接论断，人是城邦的动物。现代性，是既要把个人抽身而出，又要让个人与另一些个人结合；个人要么成为散沙，要么陷入双重人格的境地。卢梭就陷入了现代性之中，他的药方是社会契约。按卢梭的设计，个人具有双重人格，个人陷入了两难境地。他的设计看起来非常的清晰，让政治权利原理突破了民法的原理，自己能跟自己订约。可自己跟自己订约以后，产生了无法解决的矛盾，每个个人与主权者，还有国家（本身也是复杂之物），实存与虚拟，说不清道不明甚至无法窥视，构成了卢梭社会契约的最大谜团，他为这个谜团开出的药方，同样是胡乱用药。

卢梭是在胡乱开药方，陈忠林教授就是在随意用药，不管药本质如何，直接使用就是，“三常”与“三个至上”并无实质的区别，都陷入了人民的陷阱之中。至于司法精英化的支持者，只要看看中国当下司法官们的素质，就知道是否可行。而司法民主化的倡导者，属于明知不可行而行之，精神倒是可嘉，也颇符合西方现代政治的无奈选择，只是更为无奈的是，他们要面对的是中国当下，笔者也不想以卜卦预测司法民主化的下场，真心祝福他们。

笔者是在批评教授先生们也罢，冷嘲热讽也罢，祝福也罢，真心实意探讨司法改革也罢，最终也难逃开出一个属于笔者药方的命运。笔者的方案是，司法法治化。

司法法治化，乍听是语词重复，其实不然，且听笔者慢慢道来。

首先是良法，这是司法法治化的前提。也许中国当下没有恶法，但却有不良之法，其中以行政法律法规为最。信手拈来例子：民事侵权允许精神赔偿，行政侵权却不允许；抽象行政行为不可诉。笔者就想建议教授先生们不妨多寻找一些不良之法出来，负责任地尽力为良法的建设作出贡献。在这一点上，精英化可以为良法作出贡献。

其次是法治程序化司法，按照尽可能周密的良法，以便民、利民为中心，把良法付诸实施。诉讼的繁琐甚至人为设卡，诉讼费用的高昂等，都成为司法改革的重要问题，当事人不得已进行诉讼，堪比病人不得已才到医院。在这一点上，大众化的要求非常迫切。

再次是对司法过程的监督，公开，是监督的前提。目前，司法的公开程度令人堪忧。比如，我建议合议庭和审判委员会的笔录对当事人公开，从而整个司法过程全部对当事人公开。

提出以上三点，作为笔者司法法治化的原则性条款，算是抛砖引玉，恳请各位看官指教。

【作者简介】
林吉辉，西南政法大学05级法理研究生。

来源：北大法律信息网

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