——对法学新生的几句话

张千帆

【学科分类】法律教育
【出处】《法学家茶座》2008年第5期
【写作年份】2008年

【正文】
一
我的法学阅历真的是很浅——如此之浅，以至虽然一直在法学院教书，我至今仍基本上将自己定性为法律的“外行”。这一点不是什么谦辞，因为从大学到现在，我的大部分时间确实在做着别的事情。好在法学在我眼里好比一座结构精美的建筑：除了结构之外，里面还装着许多和这座建筑本身并不同质的东西。初学者的任务是弄明白这座建筑的轮廓——房梁在何处？如何分布几根支柱？各部分比例如何？但这显然不是关于这座建筑的全部。我们还有许多其它问题，譬如这座建筑应该用什么材质？如何从力学上保证它的稳定？如何权衡它的成本和用途？法学不时会涉及到“法律为什么是这样”的问题。尽管法学家显然关心这类问题，但他们未必总能给出满意的答案，因为这些问题都牵涉到法律的目的——“人”。

法律必然是为人服务的，但将“法”作为研究对象的法学家对人和社会的理解未必比其它领域的专家乃至普通人更全面或深刻。这是为什么审判可能需要陪审团，而不是由法官一手包办。有时候，更有发言权的可能是政治学家、经济学家、心理学家甚至遗传学家。正如美国大法官霍姆斯所说的：法律的生命在于经验而非逻辑——它固然是逻辑，就和每一座建筑都有结构一样；但它不仅是逻辑，它还是生活。要决定宪法的“言论自由”是否为网民浏览色情网站保障了任何权利，只是挖空心思“解释”宪法文本里的那几个字是不会太有收获的；你必须深入实地调查，弄清楚色情信息对社会的影响究竟是什么——是否会导致犯罪或性暴力？如果对成人放开，是否可能防止未成年人接触这些对他们成长有害的信息？对于所产生的社会收益来说，是否值得花费大量资源去搜捕并惩罚这些网民？在把这些问题调查清楚之前，谁都没有发言权；法学家也是一样，否则他的洋洋大洒的“解释”就只能是他个人的主观意念而已。法律（包括宪法）是为了更好地管理社会而制定的，因而不了解社会也就不可能理解法律。在这个意义上，法律主要是一门政策科学，而这不独是法学家决定的。这个特点或许对于公法更为明显，但所有门类的法律或多或少都是如此。无怪乎霍姆斯大法官曾著名地指出：“懂得法条的人可能掌握着现在，但掌握未来的人则是统计学与经济学大师。” [1]

这多少为我的阅历提供了一点辩护，但也注定了我将从一个不同的视角给入学新生——未必只是那些对公法感兴趣的新生，甚至未必只是法学院的新生——提一点自己所能想到的建议。我首先谈一些自己的读书经历，比较一下自己涉猎过的不同领域的特点，然后就法律教学以及法学院的新生所面临的困惑做一点力所能及的评论。

二

我在1980-1984年度过了大学本科生涯，然后去美国留学，1999年回国。出国之前，我在国内学的是理科。我至今仍然庆幸这一点，因为如果在我那个年代去学文科，我不知道凭自己这点有限的悟性能学到什么程度。和国外对比，我的感觉是国内的理科教育早已很发达，至少理论教学和国外没有什么差距——不仅没有差距，而且在某些方面可能还超过了美国这些国家，尽管学了太多的理论未必总是一件好事。理科的四年很充实。记得除了最后一年做毕业论文之外，每学期都至少有三门主干课。每门课除了读教科书、参考书和做作业之外，我还给自己规定读一本经典的英文原版教科书。这不仅可以让自己学到专业英语词汇，提高自己的英语阅读理解能力，而且这些书也确实写得好，行文活泼、视角新颖。尽管一开始速度很慢，我还是坚持读下去，因为每次阅读都有不小的斩获。这样，我在大学四年中总是觉得有做不完的事情。我认为不论做那一行，这种感觉始终是很重要的。且我相信，不论你学什么专业，如果你能在每门课都比较完整地读一本经典的外文参考书，你应该也会找到这种感觉。

出于种种原因，当时社会科学的差距还是比较大，主要体现在研究方法陈旧老化，知识量也很有限，政治成分太多。当然，中国本土特色更浓厚的学科——譬如文、史、哲——应该例外，尽管即使在这里意识形态的限制还是束缚了某些学科（尤其是近当代史学）的发展。法律应该是被定位在人文和社会科学之间的一个学科，法律制度和观念必然具有一定的本土性，因而国内教学应该具有一定的优势。但这种优势是很有限的——你在国外即使学中国法，也未见得不能学得很地道。尤其是因为我们自己的法律制度不发达，法律教学在很大程度上停留于一些抽象理论和法条的陈列，而这些东西在哪里都可以得到。而且我们知道，这些东西并不就是“法律”。如果只是停留在当时的教科书上，那么我们的法律知识谱系必然是很不完备的。因此，我们需要自己去寻找知识的源泉，但除非有很好的入门导师，这对于新生是比较困难的，因为学生刚从中学到大学，在思维方式上要完成一个大转变。由于他们很年轻，思想不成熟，因而自己探索难免会走许多弯路，有时可能到快要毕业还没摸到门道，很多人甚至一开始就放弃了。这是为什么我有点庆幸当时自己选择了理科。倒不是说当时选了文科就必然意味着浪费时光，但对于像我这样后知后觉的人来说，选择了一门能够锻炼智力而又不要求人格的完全成熟才能理解的学科，未尝不是一种幸运。

80年代末90年代初，我决意要转行。虽然自己兴趣强烈，但当时对社会科学几乎一无所知，因而必须从零开始。我在做理科博士后阶段做了一些准备，选修和旁听了一些政治学的课程。这也是我第一次正式接触社会科学，一时甚难适应。在理论上，自然科学的学生只需要读一本教科书，因为所有教科书所传授的知识都是一样的。其实，我刚到美国时在理科专业的选择上也有一个小转变，曾选修过以前从未学过的生物化学。记得这个领域有一本Lubert Stryer教授写的经典教材（现在大概已有中译本了），每隔几年再版一次，当时已经出了好几版。这本书将生化领域所有重要的已经被确认成型的新知识都糅合进来，所以你要了解这个领域的基本知识和重大进展，只要读完这本书就行了；再读另一本不同人写的，你的知识量也不会增加多少。这同时说明，作为一个初学者，你用不着去读原创性的论著就能理解它的内容，因为已经有人帮你消化、梳理好了。所以你用不着读爱因斯坦写的相对论，就能理解相对论；用不着读玻尔或海森堡写的量子力学，就能弄懂量子力学。

哲学和社会科学则因为还没有（或不可能）形成自然科学的这种定式，至少在这一点上是完全不一样的。如果你要知道康德的学说，你最好读完他的那三部《批判》；不论某位专门研究康德的学者对他的学说“消化”得多么彻底、重述得多么透彻，如果你只读他介绍康德学说的书，总是会感到不踏实的；你得像霍姆斯建议的那样，“钻到这个问题本身的底下去。”如果有条件，最好读他德文版的原著，因为那样将对他的思想把握得最真切。对于柏拉图、亚里士多德、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭、边沁、韦伯、马克思、托克维尔（这个长列还可以继续下去）的学说，也都是一样。你要想知道他们的理论，你必须读他们的原著。别人是不能替代的——不能替代他们写作，不能替代你自己消化。事实上，对于同样的一个命题，各大学派都有不同的看法；“百花齐放、百家争鸣”，所以很难像量子物理或生物化学那样写出一本获得总结本领域“真理”的教科书——也许因为社会科学领域不存在普遍认同的“真理”，也许是这些“真理”仍然有待一个牛顿式的天才来发现。这导致了社会科学基本上没有什么“教科书”，有的只是一些“指定参考书”。 [2] 这样一来，学生的负担就很重。我在社会科学所补的每一门课，都不下七八本这种参考书，一般每一本都很有分量。这些经典不仅内容精深，而且表达极为精辟、优美，所以一本书至少要读两遍； [3] 读完后，书上划得斑斑点点，但脑子里还是懵懵的，只能大致回味其中的粗线条，远没有消化书中的细节，因而还得做笔记。所以我一开始感到特别吃力。这也难怪，因为和自然科学一样，社会科学也是一座人类思想积淀了几千年的高山；社会科学的学习和探索应该就像登山一样，注定要费力的；如果感到很轻松的话，你反倒要好好想想究竟是怎么回事。只有付出这份辛苦，你才会感到那种充实。

尽管我在政治学方面已经有了一点底子，但刚来到法学院还是感到有些不适应，因为自己以前完全没有接触过法律，且众所周知的“苏格拉底教学法”也给新生——尤其是腼腆的中国学生——带来了一定的压力。 [4] 但我还是从法律中找到了一点亲切感。美国法其实有点像生物化学，法学教科书有点像Stryer教授的《生化学》。某个领域的权威法学家将本领域的重要判例（相当于生物化学里的新发现）和学说（相当于相对论或量子理论）消化过滤后汇总到一起，形成了这个领域洋洋大观的一本百科全书。如果你要了解宪法学的基本知识，一般只要读那么一本通用的教科书就可以了。当然，各个作者的观点、材料选用的重点和结构安排必然会有所不同，但各本书大同小异，因为通过判例和少数主流学说的阐述，宪法是（或应该是）什么这个问题是比较清楚的；即使对某些有争议的问题，教科书作者（一般是“编者”）也有义务比较平衡地介绍各方的观点。其它的法律学科当然也是如此。这或许是法学相对于其它社会科学的一个“优势”，因为自然科学有“定律”(laws)，社会科学则一般没有或至少还没有发现这种普遍意义上的“定律”，但法律却为人的行为人为设定了一种“定律”，从而给人的行为和这门学科都带来了一定的规律性。人文和社会科学强调一种自由探索的精神，这使得这些学科没有太多的“定论”；法学也强调自由探索，但它毕竟是建立在一种权威定论之上的探索，因而虽然对于某个法律问题可以众说纷纭，但在任何时候法律必须是确定的，否则就没有法治了。

因此，在美国接受法律教育的时候，我感到自己好象又有点回到了自然科学。美国法学院第一年特别紧张，每学期一般要选五门课。法学的风格和其它社会科学很不一样。每门课的阅读量确实不大，每次课通常只有十来页，但这十来页的分量很不一样。政治学的经典虽然也要精读，但主题思想是分布在整本书上，因而一般不需要逐字逐句“抠字眼”；法律则是“一字千金”——如果你忽略了一个关键词，你完全可能在法庭上败诉并因此而承担后果，因而书中几乎每一行都有值得推敲的地方。你不仅要弄清法律究竟是什么，而且还要理解为什么这是法律，否则你就不可能成为一个很好的律师，更不用说法官或学者。这样一来，法学的工作量一点不亚于其它社会科学。记得我在第一学期的时候，每天晚上合上书本的时候都感到左脑胀胀的，不知那是不是叫缺氧还是什么，而且绝不只是我作为一个外国学生才有这个感觉，我认识的不止一个美国同学也有同感。这大概是每天的大量新内容进入大脑后，神经元忙着结构重组所带来的感觉。不奇怪的是，虽然每次课的内容似乎并不多，但到期末还是累积成一个庞大的体系；最后复习的时候，要在短短几天内回忆起所有细节并在考试中发挥出来，对于我这个只习惯于弄懂几条定律或几个基本思想的人来说还是一项很艰巨的任务。然而，对于没有接触过法律的常人来说，这种状况是完全正常的。如果你的大脑在这个方面是“一张白纸”，那么你在知识的积淀过程中肯定会感到累，否则就只能说明你的知识量“进账”不够。

两三年之后，这种特异的感觉逐渐消失了。这是因为法律的材料已经在大脑里搭起了一座建筑，形成了法律的逻辑和知识结构。不仅完全陌生的材料越来越少，而且更重要的是，一旦你形成了一种固有的思维方式，新材料进入你的大脑之后也可以马上“登堂入室”，及时得到组织和整理。也许这就是所谓的“熟能生巧”吧，一切都变得容易起来。

三

由于我没有在国内接受法律教育，我只能猜想新生们可能遇到的困惑。我所能想到的一个最显然的困惑是：找不到适当的教科书。记得法律出版社的丁小宣先生不止一次和我谈到这个问题。无庸讳言的是，国内绝大多数教科书目前还相当单薄，不能和美国法学教材同日而语。且尽管数量很多，但教材之间颇多雷同，因而即使你读了厚厚的一打，也未必能产生读一本美国教科书的那种头昏脑胀的感觉。而如果你在阅读国内法学教材的时候没有这种感觉，那很可能说明教材给你提供的养分不够，因而你还需要在此之外补充“营养”。

这里我们遇到了一个“本土性”难题：学物理的不愁没有可读的书，因为物理学定律到哪儿都是一样的，一个实验在全同的实验条件下在美国和中国的结果必然也是一样的，因而如果中国没有最好的教科书，你完全可以选一本美国教科书；学医学的也是这样，因为不论是黑人白人黄种人，病理都是一样的；甚至政治学、经济学和社会学也大致如此，因为尽管不同的社会具有不同的文化、心理、制度、结构，但我们还是可以期望在弄清楚某些相关的社会特性之后，普遍的行为规律将再次发生作用，因而中国的学生和美国的学生可以参考同一本政治学教科书，只要在阐述普遍理论之后将各国的特殊情况解释清楚就行了，剩下的问题是如何将普遍的理论模式适用到各国的具体国情中去。

但法律如何呢？你固然可以读通一本美国合同法，甚至成为美国法的专家，但那毕竟是人家的法律，我们不可能将它作为中国法律教科书传给我们的学生，作为他们的看家本领。不论我们这一个多世纪以来向别人借鉴了多少，即使完全相同的法律条文在两个国家也必然会出现相当不同的发展。法律似乎具有其与生俱有的本土性，因为它过分紧密地和这个社会的实践选择联系在一起。这样，如果我们不能从自己的实践中产生有深度的法治经验作为法律教科书的素材，那么不论霍姆斯、卡多佐、凯尔森、庞德的学说如何伟大、深刻乃至完美，我们似乎都致命地欠缺了什么。

我先得为法学家辩解：这种状况主要是因为制度的欠缺而不是法学家的懒惰造成的。有价值的学术——尤其是和实践结合得像法律那样紧密的学术——不是闭门造车的产物，观念和论点并不是靠学者在象牙塔里空想出来的（否则为什么中国几千年都没有民主宪政？），而是来自于制度的实践。制度实践的缺失极大禁锢了理论的发展，并使得理论成为毫无意义的空谈。美国的法学教材之所以内容那么丰富，都是判例在那里支撑着，然后围绕判例才发展出一些切合实际的评论和学说；社会实践极大充实了法律，并让人们切实感觉到法律的价值。但如果我们的法律就是文字规定的那几条，而纸面上的法律又没有得到落实或在现实中完全走了样，那么实在是“巧妇难为无米之炊”——你不可能指望法学家去凭空杜撰出一本博大精深的法学教材；即使出版了这么一本想象中的教科书，也不会找到有兴趣的读者，因为人们所关心的法律是在现实生活中解决实际问题的法律，而不是法学家想象中的法律。且除了实施不力之外，中国法律还面临着“政出多门”的困境。不同部门的解释可能彼此发生矛盾，而其共通之处是一般都缺乏有说服力的推理。法律因而失去了权威的声音，法学家也感到无所适从。法治本身的欠缺直接导致了教材内容的贫乏。在不存在诉讼的宪法学领域，这个问题再严重不过了。

当然，我无意为法学家开脱责任。毕竟，法学家的义务是梳理总结纷繁琐细的法律实践，并通过一种经得住检验的规范和实证理论一以贯之；这样，就和阅读Stryer教授的《生化学》一样，学生通过一本教材就能使特定领域的法律概念、理论、历史、判例尽收眼底。中国目前紧缺有分量的法学教材，法学家是责无旁贷的。但弄清楚过错和责任并不能解决我们面临的问题，关键是如何形成书本理论和社会实践的良性互动，使理论能够推动实践的发展和制度的建构，而实践又反过来丰富理论的素材。作为第一步，当务之急是写出更多象样的教科书，至少反映目前理论和实践的最高水平，然后在这个基础上逐渐积累实践和理论的交互创新。

最后，教材问题的危急程度还取决于我们对大学四年的定位。如果本科法学只是一种“通才型”教育，学生只需要学到一点法律的皮毛，更深奥的探索被留给研究生阶段，那么目前的教材体系也许还没有到非改不可的关头。但在我看来，这似乎是对大学教育资源的一种浪费。即使本科阶段的法律教育也应该比目前的体制效率更高。 [5]

四

并非是为了推卸我们的责任，但至少在“为仁由己”的中国儒家传统看来，关键最终还是在于学生自己——你究竟如何定位自己的大学四年？如果你只是希望通过各门考试，最后拿到毕业证书，将来找一份薪水不错的工作（倒不是说这有什么错），那么我这里所说的话可能在很大程度上是无关的，因为任何有一定智商的人都会走到那一步。但是如果你并不就此满足，而是将大学作为一种人生的挑战和探险，如果你不想浪费开发自己宝贵的思维潜力的机会，那么你的生活方式必定会不一样，而最后收获肯定也会大不一样。

大学是一个人在思想上的转折期。人和一般动物最不同的一个地方是他的成熟期相对很晚，而思想的成熟尤其比生理的成熟更晚。到了读大学的时候，人在生理上可以说是完全成熟了，但在思想上却远非如此。大学者，“大人”之学也。大学的使命就是要基本上完成人在思维和知识结构上的成熟，尽可能将人培养成一个“完人”——不是“完美”的人，而是一个在生活和职业上都能自理并适应社会需要的“完造”(complete)之人。可想而知，大学的使命是相当艰巨的。对于大部分学生来说，大学也是第一次脱离家庭、走向社会的人生转折点。或迟或早，几乎所有的学生都需要在心态、能力和方法等各方面完成一个根本性的转变。

在这个意义上，我非常希望每一个刚入校的法学院学生都能尽快适应大学的方式，但或许正因为如此，我同样非常强烈地希望新生一开始就能感到某种不适应。如果哪一位学了一年半载之后没有任何特别的感觉，那也许表明他是一个法律天才，但更可能的是他还完全没有进入状态。既然如此，这个转变发生得越早越好，而学校和老师的作用也正是在于促成这种转变。

刚进校的学生要注意什么呢？作为“过来人”，我在此只提一个建议：寻找挑战你自己的机会。如果你自己感觉大学生涯还没有给你足够的挑战，那你得自己去找。这是因为只有挑战才能激发你的兴趣和热情，将自己的全部潜能发挥出来。“人生于忧患，死于安乐”；为学也是如此，我自己上大学的时候有过深切的体会。刚入校的头一年，我也很努力，但状态一直不佳，因为所有的传统课程——力学、电磁学中学时都已初步学过了，甚至高等数学也自习过，所以没有任何新鲜感。老师上课多为照本宣科，令人昏昏欲睡。记得一开始我和班上的学习委员几乎每次上数学课都要相继打瞌睡，醒来后相视而笑。其实那些课程中都有不少自己没弄明白的地方，但由于内容似曾相识，结果反而不求甚解。这种情况直到第四学期才有改观，原因是我们开始上近代物理，接触了以前从来没有碰过的相对论和量子力学，感觉新鲜极了、思维兴奋极了。相对论和量子力学可以说是人类思想史上最不可思议的两大成就，它们和常识的格格不入使它们对思想产生了异常的魅力。这种新鲜感和好奇感强烈刺激着我的脑神经，促使我投入巨大的精力和热情，读了许多参考书——不仅限于物理，有的还涉及哲学，尽管当时未必能读懂。结果，我不但这两门课掌握得很好，而且新科学所带来的新思想极大锻炼了整体思维能力。到这个时候，我终于可以说是摸到学物理的“门道”了。

显然，我不是建议大家都去选一门量子力学或相对论。这种机会可以是多种类型的。参加对某个感兴趣问题的辩论赛、主动给一次讲演、对一本深奥难懂的书做一个读书报告、自愿提供法律援助等等，也许都可以算作一种激发自己的挑战。总之，你需要挑战你思维的极限。对于所有学生来说，新鲜的知识应该是一种挑战。当然，大学的任务就是提供这些东西，因而这种挑战应该是或迟或早不请自来的——就和物理系的学生迟早要接触量子论和相对论一样。但是我现在想起来，如果自己能早些“主动出击”该多好，因为这将使我提前进入一种振奋的状态。在我看来，现在的大学并非完全如此。至少表面上看起来文科的挑战可能要比理科更小，因而天然地容易造成“混日子”。这也是为什么文科的学生尤其需要给自己寻找挑战。

当然，文科的挑战其实一点不比理科更小。对于社会科学——包括法学，大学的挑战主要是在于建立一种世界观。你必须对这个社会有一个比较成熟的看法，才会真正对社会问题发生兴趣，也才能真正理解社会科学的真谛。但是对于20岁上下的年轻人来说，这是最困难的。记得我在大学的时候，就很深切地感到自己的不成熟，感到没有一种能让自己安身立命的东西。是的，世界观在很大程度上是实践和经验的产物。在这个意义上，思想的成熟就和生理的成熟一样，也是一个自然而然的过程。这是为什么古希腊人认为你只有到50岁以后才适合学哲学。但对于任何不满足于就事论事的人来说，只有实践是不够的。读一读思想大师们的教诲，那怕只有一小段，也会使你受益非浅。我当时因为功课压得很紧，没有时间去探讨一些自己关心的终极问题，这也是我的思想比较“晚熟”的原因。对于一开始就有幸接触社会思想的学生，这也许是一个早些成熟的机会。无论如何，这注定是一个充满困惑的阶段。兴趣和理解是知识积累的动力，而知识的储备又是产生兴趣和理解的条件；在这个“鸡蛋”的悖论中，没有太多的规律可循。也许老师可以帮你，但你只有自己去尝试，才能冲破无知的桎梏。

五

最后，既然自己身在公法业内，我还得对公法专业多少说几句，尽管我并不主张在大学本科阶段分专业，因为我认为大学的主要目标应该是提供一种通才教育。大学生在思想上仍处于生长发育的时期，因而要获得一个健全的头脑，就不能对思想的食品过多地挑三拣四。况且在接受比较完整的法律教育之前，一般的学生也不具有作出知情和理智选择的能力。因此，尽管你可能在这个时候对某一门法律特别感兴趣，你必须以同样认真的态度对待其它课程。

但如果你确实对公法感兴趣，那再好不过了。这至少表明你有一个更宽大的关怀，而不只是等毕业后赚钱，因为到目前为止，和其它领域相比，公法并不是那么好赚钱的行业；宪法则完全不能通过律师实务去赚钱，因为我们还没有这类诉讼。 [6] 因此，如果这是你的主要兴趣，你最好尽快打消从事公法的念头；尽管我们都希望中国的公法将有一个长足的发展，但没有人能保证这个领域的变化将发生得如此之快，以至能使你在毕业后就找到称心如意的工作。公法是为更有“野心”和冒险精神的人保留的。它要求你的世界观更成熟，对自己身外的社稷之事更为关注。作为回报，公法的探索将使你获得一种思想上的满足。在这里，你将接触到人类史上最有创见的思想家——近者凯尔森、戴西、霍姆斯，远者麦迪逊、卢梭、孟德斯鸠、洛克、霍布斯，乃至亚里士多德、柏拉图和中国的百家诸子。

在中国，公法是一个尤其激动人心的领域，因为我们是如此的需要它和缺少它。但如果日后有从事公法专业的打算，你必须做好思想准备，对现实和理想的差距多少保持一种宽容的态度。法治在中国起步已晚，而公法之治（宪政和行政法治）更只是近二三十年的事情，因而不但理论上有待完善，而且付诸实施更为困难。许多公法问题一时无法解决，谁也不能承诺这些问题何时能得到解决，因为这将取决于我们的努力以及诸多难以控制和预测的政治和社会因素。我在此只能说，公法是一种挑战——对我们的智慧、耐心和勇气的挑战。如果你寻找的正是这种挑战，而不仅是一个现在就能预见的结果，那么它未尝不是值得你毕生追求的职业。

【作者简介】
张千帆，北京大学公法研究中心教授、南京大学法学院博士生导师。

来源：北大法律信息网

http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=46521