一、问题、意义与范围
一位英国人说，“做十九世纪的中国人是一场灾难[2]”——或许这位英国人眼中的灾难仅仅指的是物质生活水平方面和肉体方面，这只是其中的一部分。这场灾难是中国人在处于自己生活的制度（即“千载犹行秦法政”，也就是郡县制[3]）塑造的历史周期末期——即，“……中国历史简直很容易每八百年分做一段落，为一个周期[4]”——和清末重臣李鸿章所谓的“三千年未有之大变局”共同作用的产物，因此比历史上任何一场灾难还要惨烈和持久，不仅仅是肉体上的，更是精神上，特别是那些“为文化所化（陈寅恪语）”的知识分子。这场灾难，其实就是中国的现代化过程经历的艰难：从1840年到1949年的109年的历史，甚至还可以说是到1979年，还只是完成了“万里长征的第一步”——克服了中国百年以来的民族危机；从1979年到现在中国的政治、经济、文化的变化，也是“中国三千年未有之大变局”一个必不可少的组成部分，是一个巨大的成就——当然，主要表现在经济方面。而精神上的现代化（不是指西方化的现代化，而是只是有西方因素的中国现代化[5]，虽然中国的现代化的西方因素已经注定不可避免）与制度的现代化或许才刚刚开始，而其实现则真正需要几代中国人的共同努力，毕竟，如一位美国历史学家所说，“技术变革因为能够提高生产能力和生活水平，通常很受欢迎，所以马上就会被采用；而社会变革则由于要求人类进行自我评估和自我调整，通常会让人感受到威逼和不舒服，因而通常也就会遭到抵制[6]”。

我们现在的时代，恰巧就处于一个需要精神、制度现代化的时代，其实质就是一个社会的转型过程；对于现在的人们，无法再仅仅依据“欲望”生活，而必须借助“需要”，甚至主要靠“需要”生活[7]——对未来的生活做出一个方向性的“计划”。而这些“计划”不可能就是一个政治家、整个民族的全体人们坐在一个地方独自思考就可以完成的；它是生活在中国土地上的普通中国人根据自己的需要、价值、道德（即费孝通先生所言，经了文化的陶冶作为行动的“欲望”）通过实践“写出”的一份“计划”，中国学者写作的根据自己的经历、渊博的知识、思考出的通盘考虑、具有理性的“计划”，以及中国的治理者根据自己的政治经验和中国传统的政治传统做出的一份“计划”，共同博弈的过程的产物。中国法治现代化是中国现代化的重要组成部分，其“计划”也应该是各方共同博弈的产物；而苏力关于法治现代化的道路理论——在其《法治及其本土资源》一书中有重要阐释——应该说，也是学者当中关于该“计划”的重要组成部分，虽然学者们经常不可能就一切问题达成一致——这是不可思议的，就有可能是意味着“终极真理”找到了，而“未来却是开放的[8]”——但是可以达成一些“未完全理论化的协议[9]”。

苏力在该书中，主要是阐释法治的“本土资源”理论，我更愿意使用法治的自然演进理论或模式（在后面的论述中，笔者将之混合使用），已经在中国的学术界取得一定影响：从一个大致可以量化一个学者成绩和影响力的重要指标——无论是产出论文看，还是从他的论文、著作被他人引用生物情况看——都是名列前五名[10]。那么就意味着苏力的思想是值得我们去关注、讨论，甚至研究；《法治及其本土资源》是其最为重要的著作之一，有必要成为我们的一个研究对象，本文就是对此阅读和进行一定思考的一些感想。阅读一本书，其实就是和一个人进行对话，是了解其思想、甚至其人格的过程；那么去了解一个人、理解一个人，我们是冲着他的“缺点”——这是一个很具有主观性的认定——去呢，还是去看其优点？在我看来，首先要看其优点，人类的知识、经验首先是一个“习”的过程——我相信，苏力在其思考、构建自己“本土资源理论”之前肯定有一段时间在信奉“法治的政府推进模式”理论，而且对之的把握甚深；否则其不可能就之论述那么深刻，清醒与理智——然后，才是由信奉到反思，打破他的“神话”：学术理论或许就应该是一个一个“神话”被建立起来，然后被后来者打破这个“神话”，又建立新的“神话”，又被打破的循环过程，人类的怀疑精神[11]才不会湮灭。因此，在这篇论文的主体部分将分成两部分：第一部分，苏力的贡献——在《法治及其本土资源》一书中的贡献，笔者以为首要的不是他的法治理论，而是思考、构建他法治理论的过程或者论证痕迹——我相信“人过留名，雁过留声”的俗语——在我看来，这不仅仅是对作者思想、理论理解、把握的重要背景，才能深刻思考他理论的合理性；同时更是一种学习的方法（对于初学者来说，尤是如是）；他们就表达于该书中的第三部分。其二，考察苏力理论的逻辑起点——在这里就是关于法的界定（至少在我看来）——，这样可以在分析、思考其理论时，如果发现有有疑问，则回到起点，就能不被作者一些表面上看来矛盾的叙述迷惑；如果的确是理论的缺陷，这才是要思考的，或许就是我们思考的起点；这些思考几乎贯穿了这一本书的每一个重要的角落。其三，才是其理论的核心部分，即法治的本土资源和国家法与民间法之间的关系。第二部分，就是对其法治的“本土资源理论”做出自己的思考：一般可以看出，苏力的四篇核心论文所阐释的理论之间具有一些“表面”的瑕疵，即法治的本土资源理论与“国家法与民间法关系”的不“和谐、甚至矛盾”的现象，但是在笔者眼里，苏力如果不是“揣着明白装糊涂”，就是对“国家法与民间法之间的关系”的论述还有待深入思考，没有将其关系真正地从技术操作上解析、理解清楚。

最后，应该指出的是，在这一篇论文中，笔者所涉及的对象就是一个，即《法治及其本土资源》一书，虽然有时可能涉及苏力的其他相关书籍或者观点。

二、苏力的贡献

1、既是背景又是方法！

要在《法治及其本土资源》一书中来考察苏力的理论贡献或者也可以说是对笔者——一个普通的读者——来说重要的、值得去思考的思想和理论，就不能仅仅关注该书中第一编——变化与法治——的内容与叙述，我们应该放宽自己的视野——将关注点先移向该书的第三编：法学研究的规范化；然后才转入对其第一编、第二编理论、观点的解析与理解。因为我认为这一系列的文章，共六篇，不仅仅是理解苏力思想和理论的一个很好的视角和背景，同时也是一种法学研究的方法论——一种愿意有志于中国法学研究甚至中国学术研究的可能方法。

人与其他动物之间的一个非常重要的区别就是经验、知识在同代人之间交流以及在不同辈之间承继，使人类能够以记忆（对于个人来说）或者历史（对于一个社群、民族和国家来讲）将昨天、今天和明天联系起来；而动物的记忆，“基于个体生物的本能的冲动一般仅仅发生在当下……[12]”。因此，人类的智力、创造力就被开发出来了，从而人为的世界即人类社会就进化了，发展了；同时，它也成为人类了的一个“桎梏”：要想在人为社会有所作为就必须掌握许多经验、知识来适应这个社会，甚至有时连在我们这个社会生存都必须掌握必要的知识，比如说，在城市，你必须知道怎样应付汽车，在乡下你必须知道如何把狗赶走[13]，所以费孝通先生会感慨：“孩子碰着的不是一个为他方便而设下的世界，而是一个为成人们方便所布置下的园地[14]”。那么，在法学领域、法律实践领域，对于刚刚进入这一领域的初学者来说，要做的第一件事情不是思想、理论和行为的创造和发明，而是对以前的、当下的——无论是中国法治理论和实践还是西方的——法学思想、理论、方法以及法治现状的“习”。我们只有在“习”的基础上，才能“温故而知新”，——任何伟大的思想、改革都无法通过上帝的启示来获知的，何况在“上帝已死”的年代呢？——发展出在表面看来与以前的历史突然“断裂”的、伟大的、影响人们日常生活的思想、理论，从而人们又逐渐对这一新的生存、发展的“技能” 进行一番不断的学习，同时，这没有意味着以前的就“技能”完全被人们放弃了，人类在面对生存和发展是总是有很多“工具”可供选择，至少在今天的社会应该是如此。苏力在其非常重要的著作《法治及其本土资源》，表达了其非常重要的，同时也是基本的观点、论证进路以及理论，要对此有一个相对来说比较准确的理解和分析，就应该首先考察其思想是如何形成的，以及他是如何学习的问题——这既是分析、批判其理论的背景知识又是一种学习的方法，因为我们有时可以，“……挑他的毛病，其实也是受了他的影响”[15]。

在《法治及其本土资源》一书中，其第三编——法学研究的规范化——就起到了这样的作用[16]，共有六篇文章，主要探讨的是关于“如何发现值得讨论的中国的法学问题，如何重建中国的学术传统，如何改善法学教育，如何对待西方学术思潮[17]”，这可以理解为一种方法问题，这个问题暂且不表；这里先要讨论地是苏力思想的来源和形成问题，当然需要说明的是，这六篇文章不可能是其思想、理论的全部来源，但是可以看出其对该书的基本观点的影响甚至决定作用。这些论文的一些信息——比如说，关于对法的理解，“本土资源”、“地方性知识”——透露着苏力思考的痕迹，成为其法学研究的背景知识。

比如说，苏力在《什么是法理学——《法理学问题》译后》一文中，他不仅仅是对波斯纳这个人、波斯纳的《法理学问题》的学术观点、方法等的贡献以及波斯纳在美国法学界的地位的介绍，还在于在翻译——其实在翻译的过程肯定是精读、甚至仔细揣摩、品味的过程——之后，吸收的一些看法、理解，即“而法律这个概念是没有确定所指，它是制度，也是国家颁布的调整社会某个领域的规范，也是司法执法机关的活动，是我们关于人类生活的某些价值判断，也是我们的社会生活形成的但有时自我也难以清醒体察的规范性秩序[18]”——虽然是对法理学研究对象“法”的一种界定，和实际上关于法在实际生活中的观念有一些出入，但对于其关于“法”的定义或者说界定的形成有一些、甚至重要的影响；其在《读劳伦斯·却伯的《美国宪法》》一文的第五部分，一开头就这样叙述，即“更为重要的是这本书对于我——一个中国读者的启发。首先，什么是宪法。宪法按其西文字面来说指的是国家实在的根本制度。正式在这个意义上，亚里斯多德才写下了《雅典政制》，而当时的希腊各城邦并没有成文宪法。亚氏只是描绘了各城邦的实际政治运作的根本性规则。但是在17、18世纪法国启蒙思想家影响下，近代宪法被文字化了，被仅仅视为是规定性的；由于对文字的迷信，人们似乎感到文字规定可以改变社会中的政治运作[19]”，这简直就是直接的表白——法不仅仅是国家立法机关制定的成文法，还包括在实际生活中影响、规范人们的各种习惯与惯例，我认为，这就为苏力形成关于法的界定提供了思想来源，这可是苏力思想、理论思考的逻辑前提，而且，“在一定意义上……谁控制了定义，谁就控制了他人的生命[20]”。

又比如说，关于“本土资源”和“地方性知识”观念的形成在这些论文中也可以发现很多痕迹，虽然没有前述关于“法”的界定那么坦白或者说直抒胸臆。这些痕迹在很大部分都暗函在《什么是法理学——《法理学问题》译后》和《后现代思潮与中国法学和法制》以及在《法学本科教育的研究与思考》等文章中；如果依据苏力自己的“交待”（苏力语）——“法治的本土资源在我看来至少包括三个方面，研究中国问题、注重司法和建立学术传统[21]”——的话，在《法学研究的规范化、法学传统与本土化》中也有所体现。具体说来：在《什么是法理学——《法理学问题》译后》一文，苏力认为，波斯纳的《法理学问题》一书是“……第一部真正的美国传统的法理学著作，而不是来自美国学者的传统的法理学著作（关于“着重号”，笔者注）”，换句话来说，也即“与欧洲大陆的法理学传统相当不同[22]”；其实这一差异，让苏力认识到我们可以建立自己的、中国的法理学，因为“波斯纳著作本身似乎已经表明，不具有统一的法理学，法理学可以是具有民族文化特色的……[23]”，这些知识、认识肯定对他形成关于本土资源、地方性知识以及关于中国本土资源法治的思考有启迪作用。在《后现代思潮与中国法学与法制》一文中，表面上看来是对季卫东先生的一篇论文《面向二十一世纪的法与社会》——其大约是后现代主义的一些片面观点进行了批驳，其实是正面论述了关于后现代主义思潮的缘起、一些观点以及我们应该对它的态度等；虽然作者一再强调，即“我不是一个后现代主义者……[24]”；在笔者看来，他的确不是一个“不断摧毁的后现代主义者”，但是在他的理论、进路之中的确暗函了后现代主义的一些元素或者说至少为他形成“地方性知识”、“本土资源”的认识提供了一些可资借鉴的因子；比如说，在该篇论文中，他这样论述道，即“后现代主义甚至主要不是一个时间的概念，而是指近代以来某些学者大致共享的一种思维方式和对待世界的态度”，“它们……是努力去发现具体的知识、地方性的知识……”，也即后现代主义是“充满乡愁的，是怀乡的”[25]；在《法学本科教育的研究与思考》一文中，也论述道，“法律毕竟是一门实践的学科，因此必然是一种地方性知识；至少就目前来说，法律还不具有世界的普遍性；只要有不同的文化的存在法律就必然具有地方性[26]”在《法学研究的规范化、法学传统与本土化》一文中，针对学术本土化，他认为，“我们应该注意在研究中国的现实的基础上，总结中国人的经验，认真严格地贡献出中国的法学知识[27]”，其实就是“一种乡愁”。

苏力的这些文章不仅仅是其思考“本土资源论”的重要基因或背景，同时也展示了一种方法论，一种学习的方法论——它可以使我们的“习”事半功倍。其实，还可以这样理解这两者之间的关系，即前者即“本土资源论”形成的一些或者说重要的背景是对“本土资源论”的一种静态反映，使其成为可能，后者即“习”之方法——只是在一定程度上——动态地展示了“本土资源论”各个要素如何地有效地“串”起来。这些方法主要通过正规的教育训练、写阅读笔记（即写作书评）训练以及法学研究规范化的训练予以达致；而且笔者还认为，这些方法或许对于我们初学者来说可能更为有用和启发意义，对于苏力来说，将这些知识经验的方法表达出来本身就可以说明其已经是“过来人”或者说深受其影响，甚至可以说其已经融入其日常学术生活的一种思维方式。

第一方法，即获取知识、经验的方法，是正规的法学教育。在该书中主要表达于《法学本科教育的研究和思考》以及《附录：美国的法学教育和研究对象对我们的启发》两篇文章，而且我认为，对于我们具有巨大启发作用的主要是第二篇文章。卢梭认为，我们要获得力量、对事务、思想的判断以及生存的必须生活资料，在我们生来的确一无所有的情况下，就全靠教育的赐予[28]；这时候的教育或许可以用费孝通先生在《乡土中国》中的一个术语来表示：“教化的权力”，也就是“爸爸式的权力”，根据费老的解释即，“用筷子夹豆腐，穿了高跟鞋跳舞不践别人的脚，真是难为人的规律；不学，不习，固然不成，学习时还得不怕苦，不惮烦。不怕苦，不惮烦，又非天性；于是不能不加以一些强制。强制发生了权力[29]”。那么，对于法律的初学者，如果其想在这一领域或者职业中获取基本的法学经验、知识，首先就是必须接受“教化的权力”，即接受国家在教育、教学上所制定的制度，——其有时对于我们的思想、观点乃至世界观的影响是决定性的，即使我们对之的改向，也是在它的基础上的反思，而不是“凭空而起”的反思——但是，无论是中国的，还是外国的，即使它们在一定程度上都存在着各种各样的缺陷——世界上没有任何制度、事物是完美无缺，尽善尽美的，你不能“既让马儿跑，又不让马吃草（苏力语）”。这一论述对于整体的教育、教学来说大致适用，但是具体到个人的教育与学习，可能就要首先必须接受的前提下，其次，可以利用他人对于整个教育制度、教学制度——主要是课程设置、教学、学习内容以及教材建设——的反思、对策，将其作为一种对正式制度的补充或者修正。苏力的这两篇论文，一篇是对中国现行的教育制度的批评与建议，另外一篇是关于美国的法学教育；在我看来，就是对中国现行教育、教学方式的一种补充，或者说，在这两篇文章中，我们即使不赞成他的某些观点，但是学习的进路倒是应该吸收的。

具体说来， 在《法学本科教育的研究和思考》一文，其认为，中国的法学教育、教学存在一些的问题——法律专业设置的问题，法学教育的方向，法学理论与实际操作，法律缺乏交叉学科的研究以及学生的能力与知识的矛盾[30]——并针对这些问题提出的一些建议：虽然不一定对整个中国的教育、教学制度产生立竿见影的效果，但是对于那些想在法学领域有所想法的人在以后的学习就可能是一种改进或者促进，而且我还相信这些有所改进的学习者也不会“对抗”国家的“教化的权力”——对法学教育来说，或许正如邓正来所说的“中国法学的‘都市化’倾向[31]”，但是仍然为中国法律界、社会界提供了必要的知识——因为他们必须遵守这个“教化的权力”才能取得一定的学位。

在《附录：美国法学教育和研究对我们的启发》一文，对于接受“教化式权力”教育的学生们，即使其他从事法学研究的人来说，也是一种方法意义上的启发——虽然现在的国人们要到国外学习、旅游的时间、机会多了，但是对于绝大部分中国人来说，还是只能在中国的土地上生活、思考，因为“我们总不可能老是——借用米兰·昆德拉的一部小说名——‘生活在别处’吧[32]”：

首先，他介绍说，“美国的法学院教育是研究生教育，学生进入法学院前所学五花八门，对进院学生没有特别的背景知识要求……[33]”；这就相当于告诉我们，我们的法律、法学学习不能局限于法条、纯粹法律规范，法学不是一门自给自足的学科，需要其他学科的支撑，才能深谙“一个没有研究过经济学和社会学的法律人极有可能成为人民的敌人[34]”的感慨，才能促进法学的发展，比如说劳伦斯·却伯用爱因斯坦的相对论和海森伯格的测不准定理为指导来阐释美国宪法[35]；那么对我们的学习、研究一定有所触动。其次，他也这样评价道，“美国的法律教育……由于普通法的传统和案例教学法……任何部门法的教育……在一定意义上必定是一种法律史的教育……是不同于我国的法律史教育的……不存在‘过时’的问题，都可能从中引出对今天有用的法律原则……”，在这里，“历史是‘平面化’的[36]”；实际上，我们至少可以体会到：虽然我国不是普通法国家，也没有普通法的传统，不是以案例教学法为主要的教学的模式，主要是借鉴大陆法系国家的概念、术语以及法律体系形成的中国现行法律，也未必会妨碍我们对中国的传统、本土资源的思考，特别是“……社会生活中的各种非正式的法律制度……[37]”的思考，尤其是对于中国这样一个保守的民族[38]；从另外一个角度来说，就是中国的法律史教育是有问题的——即中国的现在的法学、法律与历史中的完全割裂了，没有将历史“平面化”——这是一种数典忘祖的思想和行为模式， 就好像我们古人的生活习惯、风俗和现在的中国人没有一丝联系一样，如果真是那样，中国的法治现代化就只能成为西方法治理论正确的一个小小的脚注。第三，关于美国的法学课程的设置问题[39]：依据苏力的叙述，一个学生一般在一学期，大约只能选择三门课程，而且最好这三门课之间具有相关性，这样才有可能顺利的完成这些论文的写作，因为每门课的老师会布置10本书左右的读书专题——书的阅读不能是一些教材，必须是专著或者原籍 ——学生要进行“与自己选题有关的文献，构思文章，提出观点，进行思考和论证……[40]”；我相信，这种教学方式与学习方式对于一个初学者或者说中国法学初学者的启发甚至是震撼意义是无庸置疑的，——这至少对于笔者来说，达到了如此的效果——这种方式获取的知识量、信息量是中国传统式教育的几倍甚至十几倍——这对于一个有志于法学的人来说就是一个好的方法。

第二方法，就是通过阅读经典专业书籍，进行书评写作。我们思想、理论与观点的形成与发展，正式教育是重要的方式——通过老师的教授、布置作业的完成等——另一种重要的方式就是阅读经典作家的具有代表性的作品，然后有选择性地写作书评论文。社会学家默顿认为，“物理学家作为物理学家并不需要对牛顿的《原理》造诣颇深，或者生物学家作为生物学家并不要一读再读达尔文的《物种起源》，但是社会学家作为社会学家，而非社会史学家，就有充分的理由要研究诸如韦伯、涂尔干、齐美尔的著作，并且有必要时还要追溯到诸如霍布斯、卢梭、孔多塞或圣西门等人的著作”，因为“自然科学和生命科学一般在纠正过去有关积累知识并把它结合到后来的论述中要比社会科学更为成功[41]”；那么作为法学来讲，阅读经典的法学典籍——各个学派的代表人的代表性著作，比如说，关于新自然法学派，如，约翰·罗尔斯的《正义论》、《作为公平的正义》、《宪法的自由和正义的观念》、《正义感》以及《分配的正义》；又比如说，罗纳德·德沃金的《认真对待权利》、《原则论》以及《法律帝国》[42]——无疑就成为我们获取知识、观点、理论的重要方法。阅读经典法学著作是获取法学观点、理论的一个初级层次，一个更为高级的层次就是将阅读的法学典籍的思考写成书评，因为他要求我们“不仅要读，而且要仔细的读，要努力理解和体会作者的追求和匠心”，“……写一篇像样的书评，常常要比写一篇文章还费劲……写书评首先要清楚人家的思路和理路，而自己写文章只要清楚自己的思路就行了[43]”。

在苏力的《法治及其本土资源》一书中，从标题上看，共有三篇书评，即《什么是法理学？》、《读劳伦斯·却伯的《美国宪法》》以及《读《走向权利的时代》》；其实《后现代思潮与中国的法学和法制》虽然是对后现代主义思潮的一种介绍与评价，但是从作文的缘起以及文章的结构都是对季卫东先生的《面向二十一世纪的法与社会》的一种批驳与辩论，也是一篇书评意义上的论文。波斯纳的《法理学问题》、劳伦斯·却伯的《美国宪法》、以及夏勇主编的《走向权利的时代》，还是季卫东的《面向二十一世纪的法与社会》，无论是作者还是他们的作品，至少在苏力看来[44]，很有代表性或者问题很有针对性、现实性，阅读他们对于把握主流的法学理论、观点是一个便利的方法，特别是在一个知识爆炸的时代，要一个人将所有的书读完是不可能的一件事情；这些法学家们的法学著作的阅读是重要的，但是对于苏力来说，更为重要的是在阅读的过程中，“即使是关注外国学者的著作，也……在批评时也有或带有中国问题和中国意识[45]”，其就表达于他的四篇书评之中，形成了自己关于“建立中国法理学”、“法律的界定”、“中国宪法”以及“中国学者应该具有的对后现代主义的态度”的观点。我相信，这些方法对于，不管是否同意观点与理论，的学生、学者以及及其都应该有一些启发甚至模仿的效应吧！

第三方法，法学论文写作的规范化，主要是引文规范化，对于我们在方法论意义上的启示。其实法学论文引文写作的规范化与我们古人写诗、词曲、赋时，用各种典故一样，是一种积累，我们要真正阅读、理解这些诗、诗人除了一般的理解能力，还必须把握、理解这些文章运用的典故，引文何尝不是起着一种相似的作用。

在《法学研究的规范化、法学传统与本土化》一文才是“直抒胸臆”地谈论法学研究、法学论文的写作的方法问题（其他文章都潜伏在“暗处”，需要我们的注意甚至是分析才能获得），即写作法学论文要遵守一定的规范，当然在该文中，他还论述了法学研究如何本土化的问题——这是前面已经涉及到的问题，已有所论证。而且苏力仅仅就法学写作的引文、引证的规范化从功能主义的视角予以论证，其认为，通过引文、引证的规范化，可以大致如下效果：其一，找到作者研究的题目与方向，因为“引文首先是一个选择研究方向和题目的问题[46]”；其二，引证他人，才能理解他人以及与之对话，形成一定的学术共同体；其三，在于构建一条学术资源的信息高速公路，节约社会成本，形成一个更为有利的促进学术发展的可能环境； 其四，我们才能真正借助他人的对学术的研究成果[47]。他的这些观点，在方法论上对我们有什么启发意义呢？我们在阅读他人的论文、著作时，不再仅仅注意作者的观点、理论与体系，还应该注意我们一直在忽略的一个形式问题，即引文问题；如果我们对一本书或者一篇论文的观点或者理论还要进一步关注，引文所提供了一定的线索，按图索骥，说不定就能“拔出萝卜带出泥”，发现一个新的领域，正如苏力所说，“我相信历史上太多的偶然性、随机性……[48]”；从最狭义的范围来看，通过关注引文后面的相关内容，我们至少可以更好的理解与把握作者的思考过程、相关的观点以及整个理论体系。

总之，笔者认为，在苏力《法治及其本土资源》的第三编透露着丰富的信息与内容，不仅仅是理解、分析苏力思想、理论的重要背景，虽然不是其思想、观点的全部来源；更是一种学习、研究的方法，让我们知道如何去学习，收集信息，思考别人的观点，以达致和作者的对话，也促进了思想，活跃了思维。也或许，这也是我自己对这些文章的一种“构建”，作者并无此意或者说作者并没有刻意追求之；但是一旦——正如他自己所言——“作品发表出来以后，就有了它相对独立的生命[49]”，即使是笔者的一种“构建”，至少对于我来说，已经足矣。

2、逻辑的起点：关于法的界定或定义

在《法治及其本土资源》一书中，作者对一个非常重要的概念——即什么是法？虽然作者不是从内涵的方式而是从外延的方式予以界定（其实，其具有了同等的效果，后面将予以论述）——予以界定，而且是反复的予以强调，并体现在该书中的很多文章之中（后面将会涉及），成为苏力思考他的理论的逻辑起点。什么原因使得他对此如此郑重、反复的进行这项工作？笔者的论述首先是展示苏力理论中被界定的“法律”；其次从理论上论证概念具有的支配力量，从理论上回答为什么苏力会如此郑重地、反复地阐释他关于“法”的界定；最后，从苏力关于法的界定所具有的作用或功能的角度回答前面提出的问题。

现在，我们就回到我们的研究对象——《法治及其本土资源》这本书。在该书中，正如邓正来先生所指出的那样，“苏力……的目标指向……大体上是要在中国实现法制/法治现代化……[50]”，要实现这一目标，首要需要考虑的是“法治”之“法”的涵义或者说界定。然而，在该书中，苏力并未对此用专文予以阐释，而是“散见”——虽然是“散见”，但是在笔者看来却是犹如白银泻地，以至于达致“无孔不入”的程度，也才让我开始注意这个问题——于这本书的重要论文之中。鉴于这一问题的重要性，以及连作者都不厌其烦地以外延定义地方式来阐释这个概念，有必要将之展示出来。

具体说来如下：在论文《变法、法治即本土资源》一文中，苏力谈到了法律具有确定大致的预期的功能时说，“但并不是唯有现代成文法才能确立这种大致确定的预期，各种习惯和惯例都起到这种作用。因此，每个社会中，即使没有国家正式颁布的法律，由于社会生活的需要，也总是会形成一些习惯，实际上起到法律的作用”；在《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》一文，对“为了现代化而以立法的方式将西方通行的立法和司法予以移植”的观点进行批评时说，“这种观点倾向于将法律仅仅理解为国家正式的法典、法律组织机构和司法人员，而忽略了对这种制度的有效运作起决定作用的那种非正式的规则”；在《法律规避与法律多元》一文中，在评价“私了”案件时，作者提出了这样的观点，“如果不是以外在的文字形式界定法律，而是以其对社会生活中的行为和社会生活中的规范功能来界定，我们可以说那种认为中国历史是没有法、法律或法治的历史的激动人心的理论是荒谬的；那种认为中国传统的法律已随着旧制度的废弃而无效了的论点是天真的；而那种认为人们无知、愚昧、不懂法的看法是贵族化的[51]”；在《再论法律规避》一文中，苏力要解决的一个重要问题就是民间法与国家法之间的关系，这本身就可以表达一些他对“法”定义的看法，何况其在该文的“结语”部分，这样论述，即“它（指私了的案例）还促使我们重新认识中国社会中实际运行的法律。如果我们不以法典形式为标准，不以西方的法律和制度为标准，我们就必须承认每一个有序的社会中都有其一定的“法律”规则，为人们所沿用，成为人们日常生活中的一部分了[52]”。这些文章可以说都是苏力在该书的核心文章，集中表达了他对中国法治、法治道路、民间法与国家法之间的关系的理论体系，而在这些文章中几乎每一篇文章都涉及了关于对的法理解，可见其在苏力心目中的重要性；而且他还“嫌”这些论述不够，在其他地方比如说，在《市场经济对立法的启示》一文，如此论述，“它实际上还是把法律仅仅理解为成文法，并假定，只要通过法定程序制定的法律都必须是公平的，就可以作为市场中中立的和公平的裁判者来保证市场经济运行[53]”，等等[54]。这些都不是苏力对法律进行的正面界定，而只是服从于他要论述的主题，是一个没有正式“表白的”逻辑起点；最后，其在自序——什么是你的贡献——中“交待”出来，“我不主张把法律视为一种抽象的、理想化的价值或体现了这种价值的条文，而更倾向于从社会学的角度来理解，把法律理解为与人们具体现实的生活方式无法分离的一种规范性秩序[55]”，换句话来说，法律应该包括两个部分：国家立法机关制定的成文法和民间对人们的生活正在起着规范作用的习惯与惯例，也可以说民间法与国家法。

德国的石里克认为，“任何一门学科在能够开始其工作之前，必须对它所要研究的主题形成一个确定的概念，作任何研究之前必须对它所要研究的领域进行某种界定[56]”，进行这种界定或者对概念的确定，目的在于使认识、研究的对象确定化——“概念是完全被规定了的而没有什么不确定的东西”[57]——，从而即使概念的内涵不提出来，我们也能够进行逻辑的推理，形成相对独立的理论、理论体系，因为任何一个确定的概念的外延（即对象）和内涵是一种相互规定的关系[58]，“类似于分布于地球上使我们得以明确地标示地球表面的任何位置的经纬线[59]”。对概念进行定义达到了确定性、精确性的同时，其实还具有更大的意义——对于社会学科来说更是如是：“在一定意义上，正如一位美国学者所说的，谁控制了定义，谁就控制他人的生命[60]”。

根据苏力的观点，权力是“一种结构关系、一种网络、一种综合性效应”，而不仅仅是传统的权力观，即“不仅往往——如福柯所言——从法律上界定，而且习惯于将权力实体化了，视为一种物、一种特权，往往为某些人所特有……[61]”，比如说——根据他在该文中的举例——金钱对学术研究对象的支配意义以及一种对学者的发言权的支持，因而可以说，“金钱既是权力，也是权力”；利用上级机关的权力影响到基层法院作田野考察；调查者的身份（北大教授）、喝酒的性格（赢得他们的心），军人经历等对基层法院的工作人员发生的一种社会影响、或者文化影响[62]；这些权力产生了知识，或者说至少为知识的产生创造了一种可能的前提[63]——我们就可以理解“……知识，就在那里；但对于我这个特定的研究者来说，这个知识超越了我的能力”，这“不是出自个人努力程度、个人聪明和敏感程度的限制[64]”。但是，说权力可以产生知识或者权力是知识的产物，应该对知识加一个限制性条件，即我们“需要”的知识，具体来说：这些知识要么在日常生活中已经为普通人说熟悉虽然其未必自觉的把握，要么在学者那里一定形成一定的观点、理论甚至理论体系，并且在一定范围内流传或者交流，而不是指一切知识的产生；因为对于这些知识的产生也要遵循市场规律的。在学术界流传、交流的知识，必定对他人产生一定的影响、效应，那么在苏力关于权力界定意义上，这种知识也成为了权力或者说在一定意义上，知识产生了权力；也就是说知识和权力形成了一种互动关系，甚至无法分清边界的关系，在一定意义上成为了一种“不辨雌雄”的现象；而且这些流传、交流的知识，大多经过了一定的理论化、体系化，要达致这一目标，一个非常重要而且也比较精确地表达地方式就是运用概念，并对概念进行界定，换句话来说，即这些知识的交流主要运用已经界定的概念、术语予以表达。或许，在这个意义上，的确，谁控制了定义，谁就控制了他人的生命——知识权力产生了对他人的影响，即形成了“界定的概念的表达——知识的传播——对他人产生了影响——知识权力——控制他人的生命”的模式。

其实，我们还可以从另外一个角度来观察。一种观念、思想、理论和理论体系要被一些人相信或者信仰（不是宗教意义上的，而是一般中性意义上的，以下同），往往“就是愿望、证据和反复陈说的产物”，而且“当愿望和证据两者缺一的时候，就没有信仰[65]”；我们是否可以这样理解：对于“反复陈说”因素产生信仰，通常情况只有掌握狭义权力的统治者才拥有这样的工具，对于其他两个要素对普通人才真正有意义。如果上面的理解可以被接受的话，我们就可以说，对于一种新的观念、理论乃至完善的理论体系，要让他人相信或信仰，首要的一个前提就是证据的坚实性，也就是说理论、理论体系的建立是建立在前提真实的基础上或者这个前提是大家通常能够接受的前提，那么他的推理、演绎才能有意义；如果这个理论、理论体系主要是从概念（不管该概念是公认的还是论证的）出发——虽然其分析可能从其他角度出发——，对概念的界定也就具有了决定性的意义。

应该说，关于法律的界定，从学术上来看，从来就是一个争论不休的问题[66]，但是，对于法学家们来说，几乎没有人真正在这个问题上较劲，他们往往根据自己的知识、经验在构建自己的理论体系时涉及到。但是他们这种界定又是非常重要的，其原因在前面已经提到，也就是：使自己的理论更加体系化、逻辑化和“谁控制了定义就控制了谁的生命”，现在论述如下：

在“社科学派[67]”出现以前，关于法的定义，比较主流的观点就是，“法是指由国家专门机关制定的，以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证的调整行为关系的规范，他是意志和规律的结合，是阶级统治和社会治理的工具，它应当是通过利益调整从而实现社会正义的工具[68]”；如果从法的外延来分析和理解，法律就只有一种表现形式，即国家立法机关或者专门机关制定的法律，其他形式的规则，不管是否在日常生活中，发生效用都不是法律。如果贯彻这种观念，那么中国传统的法律就不能进入想要为建立现代法治出谋划策的法学家的视野，它们随着中华人民共和国的成立，都烟消云散了；既然中国没有，而欧美国家又有现成的、而且对于西方国家是成功的法治理论、实践，在中国法治现代化的路上，就只有一条道路，即政府推进和法律移植；中国传统的法律就让法学史家去“照料”吧。

作为“社科学派”的代表人苏力，根据他的知识、经验以及对“政法学派”、“诠释学派”两者对中国现代法治的解释都不满意，构建了自己的中国法治现代化之路，法治自然演进之路（后面将详述），其资源就在于中国，而前面已经论述——根据“政法学派”和“诠释学派”的观点，也是当时统治中国的关于法律的观点——法律只有一种表现形式，是国家立法机关制定的法律，中国没有法治现代化的资源；这两者就发生了逻辑的冲突与矛盾，苏力他要开创自己的法治的自然演进之路，就必须重新定义法律，重新定义法律又是可能的，因为西方有很多法学家、特别是社会学法学家以及人类学派法学家的关于法律的界定、知识为他提供了丰富的资源。正是这种重新定义法律，将法律视为不仅仅是国家立法机关制定的成文法，而且还应该包括一个国家、民族还在影响他们日常生活的习惯与惯例。应该注意的是，他为了建立他的“法律元[69]”（苏力称之为“民间法”），他将法律界定为，“我不主张把法律视为一种抽象的、理想化的价值或体现了这种价值的条文，而更倾向于从社会学的角度来理解，把法律理解为与人们具体现实的生活方式无法分离的一种规范性秩序[70]”；从这个以外延形式定义的法律概念，我们的确可以得出他有否定国家制定法的倾向，因为如果“法律是与人们具体现实的生活方式无法分离的一种规范性秩序”，那么中国立法机关制定的很多法律将不是法律，它们（比如说破产法、公司法、证券法等，或许还要包括一定合同法的内容，这些法中的概念所承载的价值[71]和老百姓的日常生活是冲突的，而且最为紧要的是，许多老百姓还根本不知道这些概念承载的价值）没有达到与人们具体现实的生活方式无法分离的程度，但是作者在该书中并没有言明这一观点。苏力在构建了自己的法律观后，其在法治现代化道路的阐释上就有了“社科学派”坚实的基础，就注定了他的“本土资源论”法治观对他之前的关于中国现代化法治道路的冲击[72]。

这时，我们一定会想起苏力的那句话：“在一定意义上，正如一位美国学者所说的，谁控制了定义，谁就控制他人的生命[73]”。

3、中国现代化法治之道路——法治的自然演进之路！

对于中国的法治现代化道路的理论阐释，苏力的法治的自然演进道路理论即我们熟悉的“法治本土资源论”，可以说是一大贡献，对中国的其他理论形成了巨大的冲击[74]，也是其核心理论，其他的理论都是围绕这个中心展开。在这一部分，笔者首先要论证政府推进模式在中国出现的必然性，以及在中国出现苏力的“法治的本土资源论”的必然性；其次，要大致展示或构建其“法治的本土资源论”的理论体系。

中国法治的现代化是中国现代化的一个重要组成部分，中国的现代化在1840年以前几乎是不存在的；那时中国人、中国的知识分子、国家统治者不可能具有这种意识，他们认为在政治上自己是“天朝上国”，在文化上，“是广大的人类文明的中心，实为不辨自明之事实[75]”，在经济上，无所无有，没有必要与外国人通商。中国的现代化，首先伴随着国家民族的危亡，根据美国学者任达的研究，大规模的现代化，实真正发启于1898－1910年12年间，“取得了令人瞩目的成就”，“中国人的思想和政府体制……已经起了根本性的变化”，而这些成就——教育、军事、警察、法律改革——都是在政府的推进下进行[76]。而且在笔者看来，辛亥革命的爆发，一个重要的原因就是政府在推进现代化的力度不够、速度也不够，因此，“在1911－1912间，在革命者、不再抱幻想的改革者、新军士兵、各省吓坏了的官员和城乡杰出之士共同但并非有组织的反对，2100年的古老的帝制政府突然崩溃了，还有谁来挽救满族皇朝呢？[77]”在1912—1949年，甚至到改革开放，中国的现代化又真正起步了，这时的中国人已经把传统打倒，以及在1949－1979年所形成的新传统——国家计划（不仅仅是经济，其实我们生活中的方方面面都已经被计划“好了”）——中国的现代化几乎只能在政府的强制推进下进行现代化，包括法制/法治的现代化——已经没有其他任何可以的选择道路，人们也就无需思考这种方式的对错了，因为“这时的别无选择必定就是最佳选择[78]”。

其实，在中国没有和西方接触前，中国人的法律和中国人生活是一致的，政府治理的方式就是“无为而治”，也就是说，中国政府制定的法律是对中国人生活的确认，符合马克思历史唯物主义的原理，依据苏力的观点，这时是一个“法治社会[79]”，也就是说这时的政府推进法治和自然演进的法治是重合的或者说根本就不存在“政府推进的法治”，只有后者；经过几次接触——两次鸦片战争、1895年中日战争、以及1900年八国联军侵华事件——之后，就认为自己事事不如人，甚至认为只有西方的才是好的，自己的都是落后的，在世界范围的背景下，中国人的日常生活、法律与西方国家的生活、法律发生了很大的落差，其实这也没有多大关系，但是在民族危亡的主题下[80]，就只有政府推进中国现代化的法治了。

中国在1949年前的现代化，包括法治的现代化——即政府推进的法治现代化——大多在屈辱与无奈的情况下进行，而且没有时间——苏力就认为，中国现代化的法治的形成或建立需要的就是时间[81]——也没有学者有能力——正如苏力所说，“现在我们法学界的主要问题已经不是敢不敢解放思想的问题，而是我们有没有能力、有没有思想理论和社会实践的资源解放思想的问题[82]”——去反思，或许说我们也根本没有去反思——因为这是我们的新工具，只想着它的“好”，而且这时我们反思自己还觉得不够呢——这种政府推进方式的法治现代化。在改革开放后的现代化，几乎是自己主动的现代化，而且这次的接触大致在平等的基础上进行——至少没有危亡的主题了，克服了100年以来的民族危机了——而且接触几乎是全方位的，可谓“日久见人心”，对西方的法治理论、法治实践的把握和理解更为深刻和地道，这就为反思中国政府推进法治现代化的模式提供了资源、能力，苏力就是对政府推进法治现代化的模式进行反思的集大成者的法学家，不仅仅如此，他还重新回到中国语境、中国问题，提出并建立了中国法治现代化的自然演进的道路，用通常的术语表示就是“法治的本土资源论”——当然他的“本土资源论”的贡献不仅仅如是，还有比如学术的本土资源论，在这里，就只对他的法治的自然演进的道路的理论予以构建。

也就是说，苏力的法治本土资源论，即法治的自然演进的道路理论建立在对“政法学派”和“诠释学派”对政府推进模式即以立法的方式移植西方成功的法治理论、立法和实践的反思的基础之上的，认为前一模式，违背了马克思历史唯物主义关于经济基础与上层建筑关系的原理，即法治的形成大致应该在政治、经济、文化都有所发展、进步以后[83]，其实质就是一种“唯意志”论；也认为，其在实践上以此为模式的改革大多失败了[84]。其实，中国政府在改革开放后推进的苏力所定义的“变法模式”——其实就是政府推进模式——的法治实践，在中国的城市、农村都受到了很大的挫折：在城市，《破产法》的难以执行甚至没有或者说不是执行，而是政府通过行政的方式解决问题——都不是《破产法》意义上的执行；在农村，秋菊的权利通过立法程序制定的移植的法律的并不理会[85]，农村媳妇虐待婆婆等“芝麻小事”也在它们之外，而维护农村这种秩序的山杠爷却成为了悲剧，以及通过私了来解决他们纠纷的农村青年男女本来可以达致一个共“赢”的局面，在国家法的干预下，却成了都“输”的局面。对于中国人来讲，绝大部分中国人注定一生只能生活在中国，而法律在终极意义上是关心生活在这片土地上的人们的幸福。而政府推进的法治模式却给他们带来了尴尬，我们应该抛弃这里条法治的进路，应该另寻他路。

要研究中国问题、中国的现实，中国的法治现代化，首先正确认识法律的功能，他认为——通过了他的严密论证——“从社会学的角度来理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种大致确定的预期[86]”，——这是大家可以接受的一种观点，包括“政法学派”和“诠释学派”——但是能够达致这种预期的不仅仅是国家制定的成文法，而且在日常生活中实际影响他们的习惯、惯例也能达致这种预期——这是一个伟大的“篡权”（看看马歇尔，其建立司法审查就是这种方式，苏力能不能和他比较，倒是笔者不敢断言，但是思维方式却是一致的），因为在普通人（还不要说在法学家了，除了法学史家们）心目中，要说起法律，可能只有国家制定的法律，要不，普通人能经常发出感慨：难道没有“国法”、“王法”了吗？——而且“这些社会生活中形成的习惯和惯例仍然（即在今天，笔者注）起到重要作用，甚至是法治的不可缺少的一部分[87]”，这样习惯和惯例——苏力的本土资源——就纳入到了苏力的研究法治现代化范围，并成为其主旋律，换句话来说，即“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源、注重中国的法律文化的传统和实际[88]”。为了让本土资源具有正当性和可行性，苏力从地方性知识和有限理性的角度、以及深刻理解西方成功法治的经验对我们的启发——主要是或者说几乎是法治自然演进的道路——予以了坚实的或者说最低程度具有说服力的论证；这些论证，那么对于对政府推进的主要以立法的制定移植的西方的法律的方式不满的法律人来说，足以让他们开始走“法治的本土资源”之路。

不过，这还只是一个开头，关键在于这些本国的传统和资源如何寻找。在1990年代时的中国，旧传统夹杂着新传统，几乎难以将之完全分辨清楚，苏力也意识到了，所以在《变法、法治即本土资源》一文就有，第四部分的标题就是“在市场经济建设过程中形成的新的习惯和传统”，而且也是在这一部分提出了如何寻找他的法治的本土资源，其将之化为以下一个问题，即“从哪里去寻找本土的资源？第二，这些本土资源是否能与我们的目标模式和现代化法治兼容？如果不能，我们又何以进行一种‘创造性的转换’[89]”。对这两个问题的回答构成了苏力的“法治本土资源论”，具体来说就是，首先，寻找本土资源，注重本国传统，虽然一个非常重要的途径就是“从历史中，特别是从历史的典籍中去寻找”，但是更为重要、主要的途径就是要从“社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找”，换句话来说，也即：“研究历史只是借助本土资源的一种方式，但本土资源并非只存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源”；“传统也并不是形成文字的历史文献，甚至也不是当代学者的重新阐述，而是活生生地流动着的、在亿万中国人生活中实际影响他们行为的一些观念；或者从行为主义角度来说，是他们的行为中体现出来的模式[90]”。其次，法治建设借助本土资源不是也不可能回到以前的1940年前的“法治”中国去，而是这些“本土资源的法治”从制度变迁的角度来看，容易获得人们的认同和遵守，随着时间的经过，实践的进行，或许保留下来的就是一种种“形式”，真正完成了“用旧瓶装新酒”的过程，用苏力的话来说，就是“几乎是化腐朽为神奇的功用[91]”，也就和现代化的法治虽说不是完全兼容，至少也是大致能够达致目标了。这样，他的法治演进的道路理论即“法治的本土资源理论”的论证就大体完成了[92]。

4、民间法与国家法之间的关系！

在这一部分，笔者将首先展示苏力关于民间法与国家法之间的关系，即重构这一理论，这是（在笔者看来）苏力理论的重要组成部分，是其一大贡献；其次，邓正来教授对苏力关于“民间法与国家法之间的关系”的观点进行的评价予以驳斥，即“苏力的这一论述进路（亦即“法律多元的进路”）与其所设定的‘现代化取向’的论述进路之间存在着高度的紧张或冲突……[93]”的驳斥，笔者将其表面看似矛盾的观点予以逻辑的疏理。

关于国家法与民间法之间的关系主要体现在苏力的两篇文章之中，即《法律规避与法律多元》和《再论法律规避》。苏力从一个“私了”案件引出法律多元的概念，并通过论证——最初发现，在殖民地出现的法律多元的情况；即使在没有出现殖民之前，在出现国家与国家之间的征服的时候，也会出现一种法律多元；资本主义国家本身也有法律多元的情况，在中国也如是[94]——得出了“可以说，每一个社会在法律上都是多元的，而不论其有无殖民地的历史[95]”的结论，“法律多元”也就成为了苏力理论的重要概念，甚至是其论述国家法与民间法之间关系在而且演绎的重要起点。正是在一个社会、国家之中，出现出了法律多元的情况——在目前之中国，苏力认为，“最根本的问题仍然是所谓的中国传统的法律——现在更多表现为民间法律——和现代国家的制定法之间的冲突问题”——它们为那些被“圣人皆孩之”的、“皆注其耳目[96]”的百姓规避法律提供了条件，在一定程度上他们以国家正式的法律来规避民间法律[97]，在另外一些场合可能出现的就是以民间法律来规避国家法，比如说，苏力在《法律规避与法律多元》一文中说例举的私了案件[98]；他们的目的都在于实现自己最大的利益。或许从当事人来说形成了共赢的局面，但是，在现实生活中，此种可能的法律规避未必就一定有利于所有的当事人，说不定就可能出现所谓以“元规则[99]”的方式来解决纠纷的模式，而这种局面更可能导致苏力所说的报复的现象[100]，最终导致的结果是所有人的共输局面。因此必须正确处理国家法与民间法之间的关系，特别是在法律多元，在中国，就是国家法与民间法必须共存、并存的情况下，因为消灭或者说废除民间法是一件荒谬的事情。苏力对此提出的“处方”就是建立一种混合型的制度，即“或者是在立法进一步民主化的前提下，一般假定国家制定法是更合理的，与此同时，国家制定法保持一定的灵活性、一种可能吸收民间法的空间：即在司法和执法上，依据案件情况而允许一些纠纷私了、规避正式的法律……而不是一味强调‘有法必依，执法必严，违法必究’”；“或者是选择：一般假定民间法更优，将更大的纠纷解决空间划给民间，国家制定法仅仅介入一些必须介入的领域……[101]”。在此基础上，他进一步指出，在国家法与民间法相互妥协的时候，国家法的妥协更为重要，而且其实质是一个相互沟通、理解、渐进的制度创新的过程[102]——这种意义上的法律规避是需要肯定的，也是有利于真正中国的制度、法律秩序的形成。

苏力关于民间法与国家法之间的关系的理论，在邓正来教授看来，“苏力实际上给出了两种在我看来截然不同甚或矛盾的回答”：“一是他所给出的‘倾向于’国家法的回答”，理由可以简要地归纳为：其一，苏力主张并且一直坚持要促进民间法向国家制定法的融合和转变，其二，要实现这种转变，必须保持国家制定法的权威，其三，在于苏力在其专著《送法下乡——中国基层司法制度研究》的序言中，即《世纪末日的交待》一文中坦承，他从来没有主张法治的本土化；“二是他说做的‘倾向于’民间法的回答”，原因：其一，在于民间法向国家制定法的转变不应该是一个普遍的做法，其二，在国家法与民间法进行沟通和理解时，国家法的妥协将更为紧要[103]。而且邓正来先生马上又进一步指出，这种论证结构其实就是两条具体的进路，并且这两条进路是彼此冲突或者说矛盾的，具体说来，用他的话来说，就是，“一是我所谓的‘现代法取向’的进路，二是‘法律多元’的进路。显而易见，这两条进路是彼此冲突的，因为‘现代法取向’之一进路乃是‘融合和转变’传统的民间法为现代的国家法为根本旨归的……而‘法律多元’的进路则是以民间法与国家法的共存为基本前提的，并在这一前提之下主张两者的理解、妥协和合作……[104]”。在我看来，邓正来教授对苏力关于民间法与国家法之间的关系的评价就是：苏力给出了两条彼此矛盾或冲突的法治现代化之路，一是只有国家法独自存在、最终民间法消失的中国现代法制的道路，二是国家法与民间法并存的中国现代法制的道路。

我认为，邓正来教授的观点是不能成立的。苏力对民间法与国家法的关系的观点，只是表述上、或者说表面上的确有矛盾或者冲突的地方，而且就是邓正来教授指出（引用苏力的话）的那些地方，但不是他表达的观点，不过，在笔者看来，他们是一致的、和谐的。原因在于如下：其一，就是苏力关于法律的界定。苏力将法界定为两部分，即成文法与习惯、惯例，两者都具有达致一定合理预期的功能；但是成文法（主要是移植而来）与中国人的生活太过隔膜，而习惯、惯例却是经过时间检验，到现在仍然时时刻刻地影响中国人日常生活的规则，与我们无法分离，因此苏力主张以习惯、惯例即本土资源来演进中国的法治现代化，但是他不是在否定（其实有了这个对法律的界定，他就不可能否定）正式成文法，他只是在提醒我们，中国的成文法、以成文法方式来实现中国的法治现代化的道路有很多缺点和不足，他这样坦承，“当然不是说不应当变法，而在于指出‘变法’型制度变革和法治建设的一些弱点[105]”——而这一条却成为邓正来先生关于苏力“倾向于国家法”的证据，我倒认为应该是提醒我们不要忘了成文法的证据——也就是说，他承认成文法这个既定事实。但是他不是直接从他关于法的界定的角度来分析成文法与习惯、惯例（即民间法）之间的关系，而是使用的另外一个术语即法律多元来表述，即国家法与民间法的并存，这才是苏力在该问题的核心观点；有了这个前提条件就应该进一步理顺两者之间的关系了，前面已有论述，不再赘述[106]。其二，的确，如邓正来先生看到一样，苏力主张，“中国法制建设的一个主要任务就是促进民间法向国家法融合和转变……但问题在于这是否应该成为中国当代法制建设的一个普遍性原则[107]”；这在我看来，其实质在表达这样一个意思，即民间法在一定条件下可以转变为国家法，但是不是以牺牲、消失民间法为代价，举一个不太恰当的，但是我认为可以表达这一真正体现这种的意图的例子：以美国为例，法官们制定规则，如果这些规则被法官不断坚持下来，在成为一种真正影响人们生活的规则时，国家就通过立法的方式使之成为成文法中的一员，而在美国，法官制定规则却是永远存在的，也就是说法官法不会消失。而邓正来先生却将这两句话分开来理解，即将“中国法制建设的一个主要任务就是促进民间法向国家法融合和转变”的观点作为苏力“倾向于国家法”的证据，而将“但问题在于这是否应该成为中国当代法制建设的一个普遍性原则”的观点作为苏力“倾向于民间法”的证据，同时也将这一观点和苏力在该文“关于民间法与国家法关系再论”的观点割裂开来了；应该说，在苏力的整个论述中，苏力“倾向于民间法”倒是一致的。就这样，邓正来先生就被“苏力的论述中充满了种种‘故作姿态’且常常‘互相矛盾’（“引号”，笔者加）的观点以及学术讨论或论证不涉的点缀性‘插入语’[108]”“瞒”过去了。

但是，笔者想要在这里指出的是，苏力关于民间法与国家法之间的关系的论证并非没有漏洞，或者说他的论证还需要进一步深化，不过这不是这一部分要解决的问题，后面将要有所涉及。

最后，还要指出苏力的观点，关于民间法与国家法之间的关系的观点的确是苏力的一大贡献和苏力的自然演进的法治道路以及关于法律的界定成为苏力法治的本土资源的核心元素；当然其的贡献还包括我认为的关于《法治及其本土资源》的第三编所反映出来的背景和方法。这些贡献对于我来说，是最为重要的，也最愿意拿来和别人分享的，当然他还有很多其他的贡献——比如说将文学、影视作品作为研究对象的方法论突破[109]——但是，由于种种原因，我也不可能将之一一检视出来，也没有必要将之一一检视。

三、对苏力理论的反思或者批判——关于法治道路地批判

苏力在《法治及其本土资源》一书中阐释的关于法治道路的理论，就是被学术界公认的法治本土资源理论，或者称为“本土资源论”，但是，我更愿意使用“法治的自然演进理论（在下面的论述中，我并不刻意使用哪一个概念，而是将之混同使用；后面的“变法”模式也同）”的名号；这一理论是建立在苏力对其所谓的“变法”模式——我更愿意使用“政府推进模式”的名号——的反思与批判的基础上形成的一个理论。在很多人眼里，法治的自然演进理论与法治的政府推进理论是对立的，或者说至少在表面上是对立的；那么我们要对苏力的“法治本土资源论”进行反思或者批判，首先要就是把握这两条法治的进路及其关系，进行一番简单的疏理或构建，其次，分析其关系形成的原因，最后，依据上面两条的分析结果，我们才能判定苏力的“法治自然演进道路理论”的不足和缺陷或者根本就不是缺陷和不足，而是我们的“误读”或者只是苏力自己表述的矛盾，抑或者是他对这一问题的思考还在进行之中，在这里的结论，正如他所说，“‘所谓结论’，按照Matz的‘定理’，‘就是你懒得继续思考下去的地方’[110]”。

在前面对苏力的贡献的论述中，一个重要的内容就是对法治的自然演进道路理论的论述，笔者表达了这样一种观点，即：主要从历史的角度看，中国的法治道路理论、甚至实践必然是政府推进的法治现代化道路；由于“政府推进模式”的实践在取得一定成就的同时，很多问题也就展现出来，引起了人们的反思，反思的结果必然提出法治的自然演进道路的理论，虽然其在法治实践中的效果还有待评估，甚至在目前中国的情况下很难做出评估。这里需要进一步提出的问题是：这是中国的特例，抑或是后进国家现代化的一个必然途径？如果是特例，那么所谓法治“现代化”——如果要客观的描绘的话，其实应该是法律的演化轨迹，而不是现代化——的一般路径是什么？对于第一个问题，我已经在前面做出了肯定回答[111]，即中国必定是先有“政府推进”模式的法治理论，然后才会，也是必然会产生自然演进的法治理论。那么对于第二个问题，即关于法治现代化的一般路径：在笔者看来，在时序上，先有法治的自然演进道路，然后法治的政府推进道路——假定每一个有秩序的社会，就是一个“法治社会[112]”——而且，一个社会在走以政府推进法治的道路时，并没有将法治的自然演进道路予以抛弃，而是让他们各“司”其职。

对于一个不需要“现代化”的现代国家，例如美国、英国、德国和法国等（不包括后进国家，也不包括本来是后进国家已经实现代化的国家，比如说日本），或许他们没有法治现代化的两条道路的争论吧，他们所要探讨的问题或许是如何让他们的制度、秩序与法律完善的问题；如果这一论述能够成立，那么我们说指称的西方国家已经完成的法治现代化就应该这样说，即西方现代国家法的演进轨迹。而关于法的基本运行轨迹就是：众所周知，法的演变经历了这么一个过程，即具体行为——习惯——习惯法——成文法的过程[113]。如果用构建的方法或者分析的方法来分析的话：

从具体行为、到习惯、在到习惯法，就是一种法治的自然演进过程；而从习惯法到成文法的过程或许更多的是一种法治的自然演进道路——这一过程其实就是最初的一些真正的立法机关通过的成文法，比如说法国民法典——因为，根据苏力所言，“即使当西方国家政府有关的法律规则或进行法典化的时候，其法典内容中的很大部分是对已经通行于市民社会中的习惯性制度的认可（这类法律在大陆法系因此被称之为私法），而不是法学家或政治家的创造，作为制度的法律与作为制度的习惯差距并不大[114]”，另外一方面，因为有以法学家为代表的法律人以及政治家的参与，我们会承认《法国民法典》完全是对习惯吸收的产物，没有法律人、政治家对以后生活一定预见的参与因素？从刚才引用苏力之言，即“作为制度的法律与作为制度的习惯差距不大”就可看出，至少他是承认上述的肯定回答，那么，“政府推进模式”的法治轨迹诞生了，它就有了自己独立的生命了，到二战以后，随着政府干预经济、社会的深入，“政府推进模式”的法治轨迹越加浓重与深刻了，比如关于经济管制的立法，就不是自然演进的法治道路或者说自然演进的法制道路的痕迹是淡淡的。但是，一定要注意的是：绝没有出现“政府推进模式”的主导作用，而取消了“自然演进模式”，其实也不可能取消的或者废除的，而应该是一种“混合型”的制度，因为在西方社会一个重要的特征就是政治国家与社民社会的对立，在一般情况下，“你管你的，我管我的”，换句话来说，即“……一般假定国家制定法（即政府推进模式，笔者注）是更合理的，与此同时，国家制定法保持一定的灵活性、一种可能吸收民间法（自然演进模式，笔者注）的空间……；“或者是选择：一般假定民间法更优，将更大的纠纷解决空间划给民间，国家制定法仅仅介入一些必须介入的领域……[115]”。其实，对于“自然演进模式”与“政府推进模式”的混合在美国表现地最为明显、清晰：美国的参、众两院以立法的方式制定的法律，可以说是“政府推进模式”的法治；法官通过具体的司法判决形成“判例法”，就可以说是一种自然演进的法治模式；其他国家，“自然演进模式”的法治通过了其他方式或途径表达出来。而具体到中国语境，如果从大历史的角度分析，而不仅仅局限于1840年到现在的100多年的历史予以探视，就可以发现，中国的法律发展或者法的运行轨迹一直就是一种自然演进的道路，到清末新政时期，中国才大规模的进行政府立法，即“政府推进模式“的法治，由于中国的政府推进模式的法制与中国人自然演进产生的法治相去甚远，就在取得巨大成就的同时，产生了很多问题，自然而然就开始反思了，反之，仅仅以1840年到现在，则恰好相反，但是自从中国学术界提出法治的“自然演进模式”以来，还没有人主张就抛弃“政府推进模式”的，而仅仅是反思——也就是说，到现在都还没有将这两者的关系理顺。

其实也是可从两条法治道路的根本区别观察：

对于法治的两条进路区别的实质就是他们对法的界定的偏差，对于法治的自然演进就在于将习惯、惯例包括在法律的表现形式或者说外延之中，而习惯、惯例可是，在人类社会早期，非常普遍的事情，比如说，罗马的第一部成文法“十二铜表法”，完全就只是“总结了前一阶段的习惯……[116]”，“是古罗马早期习惯法的结晶”，“不是在某一个早晨创造出来的[117]”——或许这不应该称之为现代意义上的立法机关之立法，而只是一种立法意义上的法律汇编，不过使习惯、惯例有了国家强制力。而法治的“政府推进模式”，则是将法仅仅界定为以立法机关制定的成文法形式表现出来的法律，自然习惯、惯例就被排除在考虑的范围之外——大规模的成文法是在17－18世纪法国启蒙思想家对人类理性进行倡导以后出现的，比如说第一部成文宪法，美国宪法（这才是现代意义上的由立法机关制定的法律，不再是一种立法意义上的“法律汇编”），就是在1787年诞生的；成文法在以后的岁月才逐渐占据了主要的舞台，这时却出现了一种现象，即我们还忘记了习惯、惯例还是一种实际规范我们的法律，直到人类学家、社会学家们“重新”发现他们之后，才扭转这一现象。不过他们不是从这个角度来论证，而是创造了一个“法律多元”的概念——其实质还是在承认法律的社会学和人类学的定义——来表达了“政府推进模式”的法治与“自然演进模式”的法治。以上的论述，只是从历史的角度，进行了一定的描绘，现实生活中的法治、法治道路或者法治的运行轨迹不一定就是这样清楚、明了或许是一种更为混合、复杂的局面。我们还需要从另一角度来论述这里现象的原因。

对于法治的“自然演进”道路向“政府推进”的道路的转变过程，最终形成一种格局即“自然演进模式”与“政府推进模式”并存的一种格局，并且是各司其职、和平共处的一种格局，只是偶尔产生一些冲突，有原则必有例外。其原因在于[118]：

随着生产力、科技的发展、生活水平的提高，人类的两种生活态度——即依据本能生活和依据理性生活——发生了不同的组合：在人类的最初时期直到启蒙时期以前，人类主要依据本能而生活，对于依据理性而生活则居于次要地位；从启蒙时期到现在，则主要依据理性而生活，而不能主要依据本能而生活。如果我们将之再粗放些讨论的话，则可以说在人类社会处于启蒙时期前，则依据本能而生活，在现在则依据理性而生活，用费孝通先生的语言来表示，则为启蒙运动以前，我们依据“欲望”生活，在现在我们依据“需要”生活；人类社会的历史就可以概括为一个从“欲望”到“需要”的过程。而这里的“欲望”不是随心所欲，而是——根据费孝通先生的解释——“……经了文化的陶冶可以作为行为的指导，结果是印合于生存的条件，但是这种印合并不是自觉的……是天工，而非人力”；如果我们“把生存条件变成了自觉，自觉的生存条件是‘需要’……[119]”。

在一个生产力比较低下，交通条件非常困难，社会中的人员流动性比较少、甚至不流动的社会是一个“静止”的社会，也即乡土社会[120]。在“静止”社会或者乡土社会中生活的人们，彼此之间非常熟悉，以至于出现“对行为的规矩熟悉到不假思索时的可靠性[121]”，这就是一种依据经过了文化而化的欲望而生活，即依据本能生活；在这里，他们不需要有人来安排他们的生活，他们也满足于他们的生活，他们的生活所形成的习惯、惯例这时自然形成，而且是一个“法治”的秩序；或许这应该称之为法治的自然演进道路，而法治的“政府推进模式”不需要，也没有必要存在。在生产力、科技得到很大提高，人们生活水平有较大改善，特别是社会中的成员流动性很快的社会，是一个陌生人的社会，如果还允许人们经常“从试验与错误的公式中” 积累经验、知识，然后逐渐形成法律秩序，一旦失误，“出起乱子来，就（原文为“却”）非同小可了[122]”，也就是说，根据欲望进行生活已经不能维持一种最低的公共秩序了，人类为了维持生存与发展，就不仅仅是依据本能、欲望而生活，而且还需要根据“需要”而生活，要进行一定的计划，那么这种规则、秩序的形成过程就是一种“政府推进模式”的法治道路。但是人不可能时时都依据理性、需要而生活，那是一种“机械式”的生活，也是一种“枯燥”的生活，人们需要在一定时间、地方依据本能而生活，这种生活产生的矛盾、纠纷以司法的方式解决，或许就形成了一种新的秩序或者淘汰一种过时的秩序，这是一种“自然演进的法治道路”。

根据上面的分析，仅仅从《变法、法治即本土资源》以及《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》两文，我们就可以大致的判断，苏力的法治本土资源理论即我说指称的自然演进理论的确是一种“过时”的理论，他忽略了现代社会主要依据理性或者“需要”进行生活，法治的形成主要依靠“政府推进模式”，即使是美国（一个如此重视法治的自然演进道路的国家）也大量的采用成文法，虽然这些法律被“美国的法律家们……持怀疑态度或否定的态度[123]”——但是持否定态度，未必就意味着这个国家就没有采取“政府推进模式”，甚至以“政府推进模式为主”，有一本书，书名为“制定法时代的普通法[124]”——反思在制定法时代，普通法的地位——这本身就反映了这种转变。另外，也许他忽略了美国法治的自然演进道路是在法官主导下的自然演进的法治道路，用通常的语言表达就是，美国普通法是一个法官主导下的普通法，在中国并不存在这样的情况，他法治的本土资源理论，在法治实践上几乎无法实施，成为了一种口号。最后，他自己在《法律规避与法律多元》和《再论法律规避》两文中说阐释的观点，其核心要点可以表达如下，即在法律多元的情况下，即民间法与国家法并立、共存的情况下，它们应该相互理解、沟通，以促进制度创新；在我看来，这本身就是对纯粹的中国法治本土资源道路的一种否定。

但是，如果我们仅仅如此看，那就错了，也低估了苏力的能力。因为上面的分析是将《法治及其本土资源》一书第一编中的核心的四篇文章，即书中的前面四篇文章，分成了两个部分[125]，分别予以分析，甚至有些“以子之矛，攻子之盾”的意味。其实，在苏力心里清楚：他的理论的逻辑起点就是对法进行界定——法从逻辑外延上看，包括国家还在发生法律效力的成文法与还在对人们日常生活发生影响的惯例、习惯——这就注定了他不可能否定“变法”模式，正如他自己所说，“……在于指出‘变法型’制度变革和法治建设的一些弱点……[126]”，而只是想为民间法予以“正名”，在与国家法取得和平相处的地位时，提出了国家法与民间法的关系——虽然他是从“法律多元”的角度予以阐释，其实，在我看来，“法律多元”就等于苏力关于“法”的界定——这才是他的真正核心理论，即一种混合型的法治理论，也就是，“或者是在立法进一步民主化的前提下，一般假定国家制定法是更合理的，与此同时，国家制定法保持一定的灵活性、一种可能吸收民间法的空间：即在司法和执法上，依据案件情况而允许一些纠纷私了、规避正式的法律……而不是一味强调‘有法必依，执法必严，违法必究’”；“或者是选择：一般假定民间法更优，将更大的纠纷解决空间划给民间，国家制定法仅仅介入一些必须介入的领域……[127]”。这样的理解苏力的理论就顺理成章了，他的论证进路的确和以前的一些学者的论证更有些不同，所以作者序言告诫读者，“如果可能，倒是希望读者能更多地注意这些文章地角度、思路、方式或论证方式；注意文章对其他社会科学和人文科学地知识的利用，对那些人人都知道而传统法学往往视而不见的、现实的人和事的关注和分析，对于我们日常切身经验的体验的提炼和感悟[128]”。

但是，让我惊讶的是，苏力并没有做出这种说明。这种表面“模糊化”的方式会造成、而且实际上也造成了很多误解：“被贴上了很多标签，‘保守主义’，‘后现代主义’，‘法治本土化’，甚至被称为‘危险的思潮’等等[129]”。或许他并不在乎误解，因为他认为，“这种误解也许是注定的”，最好就是“躲远点儿好——好读我的书，做我的研究，写我的文章[130]”。这是一个原因，但是在我看来，或许还有更为重要的原因，即国家法与民间法之间的关系问题没有得到真正的解决——虽然他提出了一个观点，即国家法与民间法之间应该相互沟通、理解甚至妥协，而且在妥协的过程中，国家法的妥协或许更为紧要，但是这只是一个法治原则，而很难进入真正能够操作[131]，即怎么操作和谁来操作的问题，苏力没有予以回答！

或许，他给了我们一些线索，而且，在笔者看来，他也有一定这方面的倾向，那就是苏力在该书第二编《《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由》一文中，讨论权利的相互性、通约以及配置的问题时，结合该文的论证案例，述说了这样一段话，即“我想对审理这两个案件的法官表示一名法学工作者的敬意。也许他们心中也并没有一种非常清晰展开的逻辑分析，但是他们的判决结果体现出了一种实践的智慧[132]”；在第三编《读劳伦斯·却伯的《美国宪法》》一文表达了这样一些话，即“请不要误解，我并不是在赞扬美国宪法本身。我只是在赞美美国的法官和律师们的工作和技巧，赞美他们在其传统中游刃有余得心应手地维护了美国地社会制度[133]”。也就是说，他把解决国家法与民间法关系的权力倾向于法官，只有他们才能真正使他的民间法，即这种意义上的法治本土资源成为可能；但是，到底是不是，他没有说明，至少在《法治及其本土资源》一书中没有得到说明。那么我们就试着问：路在何方？而他有另外一本非常重要的著作《送法下乡——中国基层司法制度研究》[134]——从题目上看，和法官应该有点关系——或许会告诉一点什么，也或许也只是提供一些线索。

四、结语

苏力在《读劳伦斯·却伯的《美国宪法》》一文写道，“有必要指出，这部著作只是对美国宪法的解说，是对美国宪法的一种解说[135]”，苏力的《法治及其本土资源》也只是对中国法治道路理论的一种解说，本文更只是偶尔阅读的一种解读，在有时间、有精力、有机会的时候或许会对之进行再解读，或许随着语境、场合的变换，我们就踏着他的脚印前进了。的确，未来永远是一个未知数，存在着高度不确定性。

【作者简介】

蒋志如，四川法学诉讼法2008级博士研究生；研究方向：宪政理论、司法制度与诉讼法理论。

【注释】

[1] 四川大学博士研究生；研究方向：宪政制度、司法制度与诉讼法理论。电邮：jiangzhiru2005@163.com。 本文全文刊载《望江法学》第二期。
[2] 柏杨：《丑陋的中国人》，古吴轩出版社，2004年版，第3页。
[3] 唐德刚：《晚清七十年》，岳麓书社2006年版，第6页。
[4] 林语堂：《吾国与吾民》，陕西师范大学出版社2006年版，第15页。
[5] 这种现代化的西方因素，其实可以借用苏力之言，“如果可能，倒是希望读者能更多地注意这些文章地角度、思路、方式或论证方式（《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，自序，第Ⅷ页。）”——如果愿意将西方的现代化作为一本暂时已经完成的作品的话。
[6] 【美】斯塔夫里阿诺斯：《全球通史》，上册，董书慧等译，北京大学出版社2005年版，第8页。
[7] 请参见费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社2005年版，第81－86页。
[8] 苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000版，第90页。
[9] 根据美国凯斯·R·孙斯坦的解释，“未完全理论化，指的是接受该原则不需要对该原则在具体案件中的外延也表示认同（参见：凯斯·R·孙斯坦：《设计民主：论宪法的的作用》，金朝武等译，法律出版社2006年版，第67－72页）”。
[10] 苏力：《也许正在发生——转型中国法学》，法律出版社2004年版，第51、65、74、76页。
[11] 德国哲学家狄尔泰认为，就因为哲学体系的杂乱不堪，人类的怀疑精神才得以产生。请参见：狄尔泰：《世界观的类型及其在形而上学体系内的展开》，载于《人的潜能和价值》，林方主编，华夏出版社1987年版，第3页。
[12] 苏力：《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》，生活··讀書··新知 三联书店2006年版，第50页。
[13] 费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社2005年版，第12页。
[14] 同上，第65－66页。
[15] 冯象：《木腿正义》，北京大学出版社2007年版，第231页。
[16] 苏力在这一领域的研究、表达（主要指其如何学习与思考其法学观点，而不是“关于法学知识的演变……涉及到一些纯理论学术问题（详见：苏力：《法治及其本土资源》，自序，第ⅵ页）”）不仅仅限于《法治及其本土资源》第三编的六篇文章，还有其他的，大致都收录在其另外两本著作，即《批评与自恋》，《波斯纳及其他》，法律出版社2004年版；但是，对于本书的阅读、理解来说，这几篇文章也可以“窥视”出一个大致的景观来了，但是笔者在论述时主要以这六篇为主，偶尔涉及其他。
[17] 苏力：《关于法治的本土资源》，载于《批评于自恋》，法律出版社2004年版，第204页。
[18] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第251页。
[19] 同上，第278页。
[20] 转引同上，第289、290页。
[21] 苏力：《关于法治的本土资源》，载于《批评于自恋》，法律出版社2004年版，第203页。
[22] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第237、234页。
[23] 同上，第245页。
[24] 同上，第300页。
[25] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第286、291、306页。
[26] 同上，第323页。
[27] 同上，第229页。
[28] 卢梭：《爱弥儿——论教育》，上册，商务印书馆，第7页。
[29] 费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社2005年版，第64、65页。
[30] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第315－320页。
[31] 邓正来：《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景时代”的论纲》，商务印书馆2006年版，第123－128页，之“中国法学的‘都市化倾向’”一节。
[32] 苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第13页。
[33] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第339页。
[34] 转引苏力：《也许正在发生变化——转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第3页。
[35] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第268页。
[36] 同上，第341页。
[37] 同上，第15页。
[38] 林语堂在谈到中国人的保守性时这样叙述道，“每一个中国人，即从其外表上看来，未有全然不带保守之色彩者。保守就其字义而言，非为玷污之辞。保守性不过为一种自大的形象，基于现状之满足者（参见林语堂：《吾国与吾民》，陕西师范大学出版社2006年版，第59－61页。）”，这种保守性在很大程度上表现在文化上（虽然现在有所改变，但是并未改变多少，只是将之掩藏起来了），而对文化的巩固起重要作用的有两个因素：其一，就是中国之家族制度；其二就是中国的科举考试制度（同上，第19－23页）。虽然科举制度在中国已经停止100多年了，而且家族也已经日渐式微，但是中国文化2000多年的历史形成的感情，也包括这种保守的性格在去传统未远的情况下，还深深地保留在了我们中国人的血液里、性格里；当然，这种文化的保守性也未必就是落后的，未必就是与现代社会不相容的，即使有，真正不相容的因素肯定也不是很多，关键的因素在于我们的态度。
[39] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第345－349页。
[40] 同上，第346页。
[41] 【美】罗伯特·K·默顿：《社会理论与社会结构》，译林出版社2006年版，第54页。
[42] 鄂振辉：《自然法学》，法律出版社2005年版，第232－233页。
[43] 苏力：《批评与自恋》，法律出版社2004年版，《读书乐（代序）》，第4页。
[44] 法学经典在不同的人眼里，可能有不同的认定，而且读书本来就是一项比较个人化、私人化的活动。相关观点可以参见：《《书法下乡》及其他——苏力访谈录》和《我喜欢的10本书》，载于苏力《批评与自恋》，法律出版社2004年版，第271、107－110页。
[45] 苏力：《需要中国的法律学术批评》，载于《批评与自恋》，法律出版社2004年版，第5页。
[46] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第224页。
[47] 可参见：同上，第224－227页。
[48] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第231页。
[49] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，新版自序，第Ⅴ页。
[50] 邓正来：《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景时代”的论纲》，商务印书馆2006年版，第220页。
[51] 以上的引用参见：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第8、36、58页。
[52] 同上，第73、74页。
[53] 同上，第96页。
[54] 在《法治及其本土资源》第一编的其他两篇文章，即《市场经济需要什么样的法律——关于法律文化的一点思考》中，在谈论“市场经济就是法制经济”的观点时，也有这种潜在的表达；《市场经济形成中的犯罪违法现象》一文中虽然没有涉及，但是在论及犯罪原因时，所提到的熟人社会、社区概念明显不是现代市场经济中的概念，而是传统法律的一个影子。在该书的第三编，也有两篇文章涉及，在“既是背景又是方法”部分已经论及，这里就不指出了。
[55] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，自序，第ⅵ页。
[56] 【德】M·石里克：《普通认识论》，商务印书馆2005年版，第18页。
[57] 同上，第37页。
[58] 根据一般的逻辑学知识，“就内涵来说，任何概念的内涵也都是反映特定对象一定方面的特有属性或本质属性；就外延来说，概念的外延就是指适用于概念的对象”。（参见：普通逻辑编辑组：《普通逻辑》，上海人民出版社1993年版，第108页。）
[59] 【德】M·石里克：《普通认识论》，商务印书馆2005年版，第45页。
[60] 转引：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第289、290页。
[61] 苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第439页。
[62] 参见：苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第429－437页。
[63] 苏力指出，“知识是权力的产物”的观点早已有之，如福柯和赛义德，特别是布迪厄的观点，他认为，“可以将社会学调查研究视为一个场域，在这个场域中，知识的产生则取决于至少是三种资本——经济资本、社会资本和文化资本——的调动和运用”。（同上，第427—428页）
[64] 同上，第427页。
[65] 罗素：《权力论——新社会分析》，商务印书馆1998年版，第100页。
[66] 这是费力不讨好的一件事，对于撰写法学专著的法学家来说，从来不将他们一一予以评论，他们一般都从自己的角度提出关于法的界定；在法理学的教材中倒是经常提到从法的本质角度界定，有时还论及从法的作用的角度来界定，也有从形式上的界定，就是仅仅从法的本质也是众说纷纭，比如说，从“神的意志”来界定，从“民族意志”的观念来界定，从“主权者的意志”来界定，从“阶级意志”角度来界定；等等。（参见：李步云主编：《法理学》，经济科学出版社2000版，第41页。）
[67] 苏力将中国改革开放以来中国的法学研究，依据时间顺序，分为了三个阶段，即“政法学派”、“诠释学派”以及“社科学派”；“社科学派”的兴起大约在1990年代中期（参见：苏力：《也许正在发生——转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第9－16页）。
[68] 张文显主编：《法理学》，法律出版社2001年版，第49页。
[69] 邓正来认为，“苏力为了强调‘本土资源的重要性’而将它专断的夸大成一种‘法律元’”（邓正来：《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景时代”的论纲》，商务印书馆2006年版，第250页）。
[70] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，自序，第ⅵ页。
[71] 概念具有价值承载的功能，而且要被人们的接受，不能因为无限好意或者国家强制力就实现。具体阐释请参见：黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第52－60页。
[72] 可以参见：邓正来：《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景时代”的论纲》，商务印书馆2006年版，第213－216页。
[73] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第289－290页。
[74] 可以参见：邓正来：《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景时代”的论纲》，商务印书馆2006年版，第213－216页。
[75] 林语堂：《吾国与吾民》，陕西师范大学出版社2006年版，第59页。
[76] 【美】任达：《新政革命与日本》，江苏人民出版社2006年版，第9、193页以及参看该书的第七、八、九、十章。
[77] 同上，第188页。
[78] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第111页。
[79] 参见苏力：《道路通向城市》，法律出版社2004年版，第6－14页。
[80] 可以参见：李泽厚：《启蒙与救亡的双重变奏》，载于李泽厚：《中国思想史论》下册，安徽文艺出版社1999年版，第823－866页。其实中国政府推进的法治与中国人的生活发生落差，还有一个原因，那就是启蒙被忽略了，也就是“救亡”压倒“启蒙”的现象。
[81] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第23页。
[82] 同上，第265页。
[83] 笔者不同意邓正来先生对此的解读，他对苏力所持的历史唯物主义理论的理解如是，“法律制度的形成和法治的确立‘必定是后续’于一个社会的政治、经济和文化变革的，它们既不可能与该社会的政治、经济和文化的变革相兼容，也不可能完成共时性的变革，更不可能先于该社会的政治、经济、文化的改革并成为后者的基础（邓正来：《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景时代”的论纲》，商务印书馆2006年版，第223页）”；这种判断是对苏力的夸张解读。
[84] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第4－6页。
[85] 冯象认为，秋菊的困惑，法治现代化不可缺少的组成部分，只是整个法治大厦中的几声‘噪音“而已（冯象：《木腿正义》，北京大学出版社2007年版，第52－59页。）；笔者并不同意这种看法，这是一种”将自己的幸福建立在别人的痛苦之上“的观点，后面在批判苏力思想时会予以论证。
[86] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第7页。
[87] 同上，第10页。
[88] 同上，第6页。
[89] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第14页。
[90] 同上，第15页。
[91] 同上，参见16页。
[92] 其实，在《法律规避与法律多元》与《再论法律规避》两文是法治本土资源论的进一步论证，比如说，他在论证国家法和民间法的关系时，认为国家法与民间法要相互妥协，但是“国家制定法作出妥协也许更为紧要（同上，第69页。）”。
[93] 邓正来：《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景时代”的论纲》，商务印书馆2006年版，第251、233－236页。
[94] 请参看：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第52－58页。
[95] 转引同上，第54页。
[96] 陈鼓应：《老子今注今译》，商务印书馆2005年版，第253页。
[97] 比如说，在费孝通《乡土中国》例举的一个通奸的案件（费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社2005年版，第58页），就可以说明当事人对民间法律的规避：民间法律是支持丈夫责骂、甚至殴打奸夫；而正式的法律却会以故意伤害罪来保护奸夫；当事人就是寻求的正式法律来规避了民间法律。
[98] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第45页。
[99] 根据吴思的解释，就是暴力最强者说了算的规则；具体请参看：吴思：《隐蔽的秩序——拆解历史的弈局》，海南出版社2004年版，第479－480页；具体的实例可以参见：陈柏峰：《暴力与屈辱——陈村的纠纷解决》，载于苏力主编：《法律和社会科学》，法律出版社2006年版，第199－233页。
[100] 苏力：《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》，生活··讀書··新知 三联书店2006年版，第73－75页。他认为，在没有公权力的情况下，会出现报复、复仇；即使在公权力存在的情况下，如果公力救济无效或者将其排除在外的时候，报复也会出现。
[101] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第66页。
[102] 参见同上，第69－73页。
[103] 参见邓正来：《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景时代”的论纲》，商务印书馆2006年版，第233－235页。
[104] 同上，第255－256页。
[105] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第14页。
[106] 也可参见：同上，第65－69页。
[107] 同上，第63页。
[108] 邓正来：《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景时代”的论纲》，商务印书馆2006年版，第206页，注释1。
[109] 可以参见同上，第214－215页。
[110] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，序言，第ⅷ页。
[111] 见该文第二部分的3，即“中国现代化法治之道路——法治的自然演进之路！”部分。
[112] 苏力对此有所阐述，请参见：苏力：《道路通向城市》，法律出版社2004年版，第3－42页，特别是第6－20页。
[113] 可以参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第9页，注释19。
[114] 同上，第11－12页，以及第12页的注释23。
[115] 同上，第66页。
[116] 何勤华主编：《外国法制史》，法律出版社2000年版，第84页。
[117] 周枬：《罗马法原论》，上册，商务印书馆2004年版，第43页。
[118] 笔者主要的思路来于费孝通先生所著的《乡土中国》，“从欲望到需要”一节。
[119] 费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社2005年版，第85页。
[120] 同上，第76页。
[121] 同上，第10页。
[122] 同上，第84、85页。
[123] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第12页。
[124] 【美】卡拉布雷西：《制定法时代的普通法》，周林刚等译，北京大学出版社2006年版。
[125] 这四篇文章，即《变法、法治即本土资源》、《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》，《法律规避与法律多元》和《再论法律规避》；前面两篇为一个部分，在于阐释法治的本土资源；后面两篇为一个部分，在于阐释国家法与民间法之间的关系。
[126] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第14页。
[127] 同上，第66页。 [128] 同上，自序，第ⅷ页。
[129] 苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第Ⅰ页。
[130] 同上，第Ⅱ、Ⅷ页。
[131] 其详细论述，请参看：同上，第1－2页。
[132] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第214页。
[133] 同上，第280页。
[134] 苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版。
[135] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第276页。

文章来源：http://www.chinalawedu.com/new/16900_170/2009_7_8_wa40493057598790021450.shtml