引言：电子证据也称为计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的，以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。近年来，随着网络信息技术的迅速发展，利用网络传播和获取信息，进行商务活动已成为人们生活的一项重要内容，随着社会网络化、网络社会化大潮的推进，社会生活中的网络纠纷也由最初的“小荷才露尖尖角”到目前的层出不穷。纠纷诉请法律，法律却缺乏相关规范，随着网络纠纷增多，电子证据将广泛应用于刑事民事和行政诉讼领域，认真研究计算机证据的特点、规律及法律属性，已成为法学界和司法界关注的焦点，本文拟对此作一探讨。

一、电子证据的可采纳性。
证据是指能够证明案件客观情况的一切材料，材料想成为证据，必须具备“三要素”，即客观性、关联性、合法性。客观性是指证据是客观存在的事实。关联性是指证据必须与案件有某种联系，对证明案件有实际意义。合法性，是指证据必须符合法定的形式，并且证据的收集形式是合法的。网络案件中，客观存在的，与案件有某种联系且收集程序合法的计算机信息能否成为证据呢？我国的《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》都没有直接把电子证据列为法定的证据形式。因此，有人提出我国是成文法国家，电子证据在诉讼法没有明确之前，不能作为有效的证据来使用。笔者认为这种观点有失偏颇。互联网的出现和网络生活的出现不过是近几年的事，而我国的《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》分别制定或修订于1991年和1996年，当社会实践中还没有出现电子邮件、电子数据交换（EDI）等网络名词术语时，立法专家当然不会将电子证据考虑到证据体系中去。没有直接将计算机证据列入法定的证据形式有其历史的必然性，但随着网络生活的普及和渗透，在推动我国的立法建设中必然考虑到未来的电子商务。如在1999年颁布的《合同法》中规定，当事人订立合同可以采用书面形式、口头形式和其它形式，其中书面形式包括电子数据交换和电子邮件，这就承认了电子证据在商务合同中的法律效力。在国际上，联合国贸法会1996年《电子商务示范法》第9条的规定明确肯定了电子数据的证据价值：“在任何法律诉讼中，证据规则的使用在任何方面均不得以它是一项数据电文为由，或倘若它是举证人按合理预期能得到最佳证据而以它是非原件为由，从而否定数据电文的可接受性。”这一款规定了数据电文形式的信息的证据力。
在网络案件日益增加的今天，如果不把电子证据作为适格的证据使用，或许维护了法律形式上的正义，但却牺牲了法律实质上的公平。世界各国正在或已经以《电子商务示范法》为蓝本制定符合本国国情的电子商务法，承认计算机证据的法律效力。我国已加入WTO，必须尽快以法律的形式承认计算机证据的法律效力才能与国际法律体系接轨，促进和保障我国的网络经济健康发展。

二、电子证据的特点。
1、表现形式的多样性。
电子证据超越了以往所有的证据形式，不仅可以用文字、图象和声音等多种方式存贮，而且还有将上述多种形式综合形式的“多媒体”形式，例如：某出版社出版的“大百科图书光盘”，通过计算机播放，不仅有文字，而且配有图象、动画甚至电影片段，还有优美的解说。这种将多种表现形式融为一体的特点是电子证据所特有的。
2、存储介质的电子性。
电子证据依据计算机技术产生，化为一组电子信息存储在特定的电子介质，例如：计算机硬盘、光盘等，它的产生和重视必须依赖于这些特定的电子介质，在这点上不如传统的证据，例如书证，毋需依赖于其他介质就可以独立重现，这点也正是电子证据的弱点，直接削弱了它的证明力度。因为，如果有人在电子介质上做手脚，例如：运用黑客手段入侵电脑网络，就能改变电子证据本来面目，给证据认定带来困难。
3、证据准确度的高精密性。
电子信息严格按照运行于计算机之上的各种软件和技术标准产生和运行，其结果完全是“铁面无私”的机器内部对一组组二进制编码的运行结果，丝毫不会受到感情、经验等多种主观因素的影响。因此，如果没有人为的蓄意修改或毁坏，电子证据能准确地反映整个事件的完整过程和每一细节，准确度非常之高。
4、内容的不稳定性。
书面文件使用纸张为载体，不仅真实记录有签署人的笔迹和各种特征，而且可以长久保存，如有任何改动或添加，都会留下“蛛丝马迹”，通过专家或司法鉴定等手段均不难识别。但电子证据使用电磁介质，储存的数据修改简单而且不易留下痕迹，这导致了当事人有人利用非法手段入侵系统、盗用密码时，还有操作人员的差错或供电系统和网络的故障等情况发生时，电子证据均有可能被轻易盗取、修改甚至全盘毁灭而不留下任何证据。尤其是在计算机和网络技术日益进步的今天，使得作案变得更轻易而事后追踪和复原变得越困难。

三、电子证据的法定形式和证明力。
证明力是指：“证据对查明案件事实所具有的效力。”根据法律的规定，作为定案依据的证据，应当符合“真实性、合法性和关联性”这三者要求，电子证据也不例外。不同的诉讼证据制度，对证据证明力的确定方式也不一样。在我国，证据的证明力决定于证据同案件事实的客观内在联系，及其联系的紧密程度。一般地说，同案件事实存在着直接的内在联系的证据，其证明力较大，反之，其证明力较小。也就是说，根据我国的证据理论，证据的证明力取决于该证据是直接证据还是间接证据 。 我国民事诉讼法第63条规定：
“证据有下列几种，1、书证，2、物证，3、视听资料，4、证人证言，5、当事人陈述，6、鉴定结论，7、勘验笔录。电子证据属何种证据形式《民事诉讼法》并无明确规定。在证据的七种武器当中，书证位列各类证据之首，又称为“证据之王”，比物证、证人证言等其它类型的证据证明力要强的多。例如，一件关于合同纠纷的案件，如果我举出证据是书证，经双方签订的书面合同，双方的合同关系事实即可认定，如果我举出的是视听资料，则需要法院辩别真伪，并结合本案及其它证据审查确定能否作为认定事实证据，如果是证人证言——第三人证明我们曾经口头约定有合同，那只能作为一种间接证据，不能单独定案，还必需综合其他证明，如双方的来往传真、交验货物记录等，才能确定双方的法律关系。
可见，证据的“出身”，即属于何种类型的证据，直接决定了其证明力的大小。那么，电子证据属于何种证据类型呢？这正是网络法律界正在争论的一个新课题：“电子证据属于“视听资料”还是“书证”问题。
“视听资料”派的理由是：
但凡电子证据的内容必须在计算机等终端上以图形、数字、符号等形式显示，根据传统证据法理论，该种在计算机内存储的信息就其特点来看，使用的存储介质（电磁介质）、再现载体（电子设备）以及表现形式（文字、声音和图象的结合）均与“视听资料”的特点相同，因此应当归入“视听资料”一类。至于解释方法，可以通过采取对“视听资料”进行“扩张式解释”的方法来涵盖电子证据。
关于“视听资料”的证明力，我国《民事诉讼法》第69条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”如果将电子证据归入视听资料一类，其证明力就将大打折扣。
“书证”派的理由是：
根据《中华人民共和国合同法》第11条中规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”，该条规定明确了数据电文等电子形式也属于法律允许的书面形式，因此电子证据的法律地位非常清晰，就是属于“书证”。
笔者认为，电子证据应当归入“书证”更为妥当，理由是：
首先，就其表现形式以及对事实的还原程度而言，“视听资料”和“书证”有重要的判别：“视听资料”以其记载的声音、图象、符号等信息，直观、生动、感性、连贯和动态地反映和再现案件事实的发生过程。而“书证”则以其包含的文字静态直接地证明待证事实。电子证据似乎同时具备视听资料与书证的特性，它既可以仅以文字形式表现，也可以同时以图象、声音、文字三种形式表现出来，同时由于电子签名等技术保障，电子证据对事实的还原性还是较有保障的。
其次，按立法意图来说，《合同法》已经将“数据电文”这一典型的电子证据形式纳入了“书面形式”范围，这无异于已经在立法上明确了电子证据的法律地位。
其三，就保护和发展电子交易的角度而言，若将电子证据归入“视听资料”一类，将直接影响电子交易的效率或者信任程度，这样有违我国乃至世界范围内的全球信息化。
其四，“视听资料”派担心的问题：若将电子证据纳入“书证”难以保证其真实性问题，这其实属于证据审查范畴，无论对于何种证据来讲都是一样的，大家都要经过这个关口，这与纳入何种证据类型问题无关。
由于电子证据容易被伪造、篡改，而且被伪造、篡改后不留痕迹，再加上电子证据由于人为的原因或环境和技术条件的影响容易出错，故应将电子证据归为间接证据，间接证据虽不能单独，直接地证明待证事实，但在电子商务争端的
仲裁或诉讼中却具有很重要的意义。因为电子商务中确定各方的权利和义务的各种合同和单证都是采用电子形式的，基于此种情况，如何运用电子证据来证明案件事实就非常重要了，这就涉及到如何对电子证据进行审查判断。

四、如何对电子证据进行审查和采信。
电子证据作为间接证据，不能单独直接采用其证明待证事实，但在电子商务争端的件裁或诉讼中都具有很重要的意义，因为电子商务中确定各方的权利和义务的各种合同和单证都是采用电子形式的。根据我国的国情和法律的基本原则，笔者认为对电子证据的审查判断应注意以下几方面：
1、严格审查电子证据的来源。
在证据采信过程中，主要体现如下几个方面：第一，证据的来源必须是客观存在的，排除臆造出来的。第二，确定证据来源的真实可靠性，根据电子证据形式的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况，所反映的是否真实可靠，有无伪造和删改的可能。如网络银行出具的支付、结算凭据，E D I中心提供的提单记录，C A认证中心提供的认证或公证书等就具相当的可靠性和较强的证明力。经过登记和封存的源程序，在发生侵权诉讼时，如果对方当事人不能提供足够的、确实的反驳证据时，法院就可将登记情况作为认定案件事实的直接根据。
2、审查电子证据的收集是否合法。违反法定程序收集的证据，其虚假的可能性比合法收集的证据要大得多。因此，在审查判断电子证据时，是以什么方法、在什么情况下取得的，是否违背了法定的程序和要求。这样有利于判明证据的真伪程度。
3、审查电子证据与事实的联系。
查明电子证据反映的事件和行为同案件事实有无关系，只有与案件相关的事实或逻辑上是相关的事实才能作为可采信的证据。
4、审查电子证据的内容。
结合电子证据本身的技术含量及加密条件、加密方法，判断电子证据是否真实、有无剪裁、拼凑、自相矛盾、内容前后不一致或不符合情理的电子证据，应谨慎审查。
5、根据唯一性的原则结合其他证据进行审查判断。
多个连续的电子证据经过时间空间上的排列、组合之后，应同网络犯罪行为的发生、发展过程和结果一致完整的证明体系，相互印证，所得出的结论是本案唯一的结论。如审查有电子证据所反映的事实，同有关书证人证言是否相吻合，是否有矛盾，如果与其他证据相一致，共同指向同一事实，就可以认定其效力，反之则不能作为定案根据。
6、专家鉴定结论或咨询意见书。
涉及电子证据的案件，往往带有技术问题，聘请专家做鉴定是比较好的方法。根据最高人民法院颁布的《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》第62条的规定：“确定技术成果的鉴定机构，除法定的鉴定单位外，可由当事人协商推荐共同信任的机构专家进行鉴定；当事人不能协商一致的，由人民法院委托有关科委推荐的鉴定机构或聘请的有关专家组成的鉴定组进行鉴定”。另外，对案件事实方面存在的技术问题及时聘请相关领域的专家，以提供专家咨询意见的形式向法院举证专家意见书，也是提高证明力度的办法。
7、通过证据展示制度及庭审质证审查电子证据。
在刑事案件中，相对于辩方而言，控方不仅拥有各种强制侦查的特权，且电子证据通常直接由控方保全，而辩方不仅处于被动诉讼地位，在调查取证因为法律授权极难获取对辩方有利的电子证据。在刑事诉讼中只能主张否定电子性和有效性。控辩双方取证能力的制度失衡在电子证据的取得方面显得尤为突出。所以在辩方提出合理申请 的情形下，法庭可以要求控方在审判前允许辩护查阅或得到其掌握的证据材料，同时披露有关电子证据的来源等与电子有关的信息。通过扩大控方展示责任来达到实质上的平等。在国际司法实践证明证据展示制度有助于提高诉讼效力实现诉讼双方权益平衡。此外在庭审中对往往有欠缺因素的电子证据进行充分的质证更显得尤为必要。
互联网正深刻地改变着我们的一切：工作方式、沟通途径、思想交流渠道，互相网也冲击着传统的法律观念，电子证据的出现是不可避免的，只有在法律上准确定位他们的地位和证明效力，才能准确、公正地解决日益增多的网络纠纷。对电子证据的收集、运用、判断也有一个逐步完善、逐步规范的过程，在很大的程度上它依赖于技术的发展和推广，因此电子证据立法既要有超前性又要有灵活性，不宜制定过于量化的条款。同时我们还要注意一个有害的倾向：因为电子证据具有无形性和易破坏性的特点，故对电子证据的认定不宜过于提出苛刻的要求，似乎不到万无一失排除一切的程度就不能对其加以采信，这种极端的谨慎是不可取的。事实上任何一种传统的证据都存在被伪造、被篡改、被破坏的可能，任何一种传统的证据都存在灭失、难以再现的威胁，在对证据的取舍和认定上，每一个承办人都会程度不同地运用“自由心证原则”，所以法律不能给司法人员评判电子证据设置过多的障碍。


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