——禁止非律师投资律师所在美国引发的争论及其启示

美国现行的律师制度明文禁止非律师投资律师所，我国现行法律规范虽无明文规定禁止非律师投资律师所，但国资所拒绝除国家以外的所有投资者（包括律师、非律师），合作所、合伙所拒绝除律师以外的所有投资者是确定不移的，换言之，非律师对律师所的投资实际上也是被禁止的，唯一的例外是国家根据国家需要可设立国资所。我国律师制度的形成背景虽与美国迥异，但在美国发生的围绕禁令的相关争论，对于我们重新思考这个问题无疑是具有借鉴意义的。

一、禁令支持者的声音

在美国，禁止非律师投资律师所的规定始于美国律协（ABA）1928年的《职业道德准则》的第33条－35条，自该禁令产生后长达40年的期间里，上述条款被严格解释为禁止律师被非律师控制、禁止律师与非律师从事任何涉及提供法律服务的行为。1969年，1928年的《职业道德准则》被《职业责任模范法典》取代，禁令在该法典中得到了保留。1983年，美国律协《职业行为模范规则》被通过，在该法典起草的过程中，虽然在是否保留禁令的问题上，支持者与反对者之间争论激烈，但该法典最终还是坚持了保留禁令的立场。美国绝大多数州都通过了上述法律文件。

禁令诞生以来的70余年间，围绕其去留问题，支持者与反对者几度交锋，但支持者始终占优势。归纳起来，支持禁止非律师投资律师所的理由主要有如下几点：第一，允许非律师投资律师所，将会使大公司纷纷进入法律服务市场，它们将与传统律师所竞争，并最终将小型律师所和个人开业的律师所排挤出法律服务市场。此理由被形象地描述为对公司巨人的恐惧；第二，律师所的非律师所有者为投资者收益最大化目标必然会向律师施加压力，而这又不可避免地导致干扰律师的职业独立性；第三，如果存在非律师所有者，律师可能会向不负有保密义务的非律师所有者泄漏当事人秘密；第四，允许非律师投资律师所将会导致无律师资格者非法执行法律业务；第五，结束禁令会使律师职业沦为纯粹的商业。

二、禁令反对者的理由

支持禁令的声音主宰了这场持续了长达70余年的辩论，至今这种局面也没有太大的改变。尽管如此，禁令反对者仍然坚定地认为，支持者的上述理由都不足以成为禁令继续存在的正当理由：

第一，就对公司巨人的担心而言。的确，实力雄厚的公司大举“入侵”律师的专有领域会给小型律师所及个人所带来一定的竞争压力，大公司的资金实力使其有足够能力招揽优秀律师、扩展律师所规模、加强律师培训、通过改善办公条件而提高工作效率以及更多地为客户提供风险代理，因此，大公司的介入对传统律师所而言无疑是真的“狼来了”。那么如何评估大公司介入律师所可能带来的后果呢？这个问题可以分解为三个层面：其一，大公司的介入并不会导致律师所规模的无限扩张，律师所规模仍会被限制在一个合理的规模上。这是因为在允许大公司投资律师所的同时，辅之以利益冲突规则会对律师所规模产生实际的限制作用。一般地说，利益冲突规则禁止律师为当事人提供与其对其他当事人的责任存在冲突的代理，禁止律师在其自身利益与当事人利益存在冲突的情形下进行代理，除非该律师确信这种代理不会给当事人造成不利影响并得到当事人的明示同意。利益冲突规则不仅适用于律师与现在的及以前的当事人之间，而且一个律师的利益冲突应被视为该律师所在的整个律师所的利益冲突。利益冲突规则会有效地防止法律服务市场的垄断问题，事实上垄断是无法发生的，因为当一家律师所扩大它的规模以及在许多城市开设分所时，伴随着规模扩张，利益冲突的可能性以及解决冲突的难度也会增加，因此，当一家律师所的持续扩张将导致其商业机会的减少时，它就会限制自身的规模，在这个临界点上，律师所的最佳规模就出现了。从这个意义上看，担心一些大公司主宰法律服务市场是完全没有必要的。其二，大公司的介入虽然会凸显法律服务市场竞争中的资本因素，从而使小型律师所及个人所处于更大的经济压力之下，但小型律师所及个人所仍会有它们的生存空间。在争取琐细的民事纠纷及提供特色服务上，它们仍会表现出强劲的竞争力。而且，在维护律师对律师所的忠诚和凝聚力上，小型律师所及个人所较之由非律师拥有的律师所也具有无可比拟的优势。律师群体中涌动的永远不会消退的自主创业的激情，会使小型律师所及个人所永远保持旺盛的生命力。其三，大公司的介入肯定会给小型律师所及个人所带来压力（受制于利益冲突规则，这种压力也是有限的），但这并不是问题所在，因为竞争是必不可少的而且总是存在的，真正的问题应该是：人们应该在大公司介入所带来正效应与小律师所遭受压力所带来的负效应之间进行权衡。

允许非律师投资律师所之后，一方面，受制于利益冲突规则，律师所规模的扩张会是有限的（现在的律师所几乎都还未达到最佳规模状态），小型律师所及个人所因此面临的压力也是有限的；另一方面，非律师投资的进入会提高法律服务市场的效率，而小型律师所及个人所也还会活跃地存在着。可见，对公司巨人的担心是不能成立的一项理由。

第二，就干扰律师职业独立性而言。反对取消禁令者担心，非律师投资律师所以后，处于谋利动机，会寻求控制律师的行为，从而促使律师为律师所的最大利益而非当事人的最大利益行事，这样也就从根本上动摇了律师职业的独立性。这种观点在逻辑上是存在问题的，因为：其一，非律师所有者的谋利动机与律师的职业独立性之间并不存在根本的冲突，从长远来看，市场机制的作用将使二者趋于一致。得到经验证明的市场观念是：正是谋利动机使得消费者需要的商品和服务得到了满足，从长远看，也只有那些能够为消费者提供满意的商品或服务的市场主体才能实现其谋利目的。在法律服务市场上，任何一家律师所只有在为当事人提供满意的服务的前提下才可能成功，将谋利动机与职业独立性对立起来在现代社会着实让人迷惑。律师所的非律师所有者为谋利目的干扰律师的独立判断，从而害及当事人利益，这不仅会使律师本人声名蒙耻，而且还会使律师所在蒙受不誉之名之余背上沉重的法律风险（赔偿责任），同时还极有可能因此而失去现有的和潜在的客户，因此，很难想象这种显然是“赔了夫人又折兵”的行为会是一种增进律师所价值的选择。其二，在传统的律师所中，律师虽以维护基本人权、促进社会正义的“护道士”的身份自居，但每个律师都在为金钱工作，而且难以找到经验证据证明既是“绅士”又是“商人”的律师会比纯粹的商人更少一点谋利的动机，既然如此，在谋利动机与律师职业独立性冲突（如果有的话）的问题上，由非律师投资的律师所就不会比纯粹由律师拥有的律师所更严重。其三，在合伙所中存在着合伙人律师与非合伙人律师之分，对非合伙人律师来讲，合伙人律师就是“老板”。对非合伙人律师来讲，律师所由合伙人律师所有与由非律师所有并没有区别，对他们来讲，他们都只是加入了一个机构从事法律活动而已。事实上，只要一个律师不是完全为自己工作，就必然会存在如何确保职业独立性的问题。难道合伙人律师较之非律师投资者更有助于维护这种职业独立性吗？情况也许正好相反。由于非律师投资者法律专业知识的相对欠缺以及对律师业的更少了解，这一方面加大了其对下属律师的监督成本（对律师脑力劳动的监督成本本身就很高，有时这种监督甚至是根本无法进行的），另一方面也使下属律师更倾向于坚持己见（抵制非专业人士的干预常常会使人产生某种神圣的感觉），而非律师投资者为降低监督成本则可能更多采取利益分享和强调职业自律的作用，对下属律师坚持己见的做法，非律师投资者也更容易认可，从而使得非律师投资者更倾向于维护律师职业独立性。其四，上已述及，非律师投资者会倾向于维护律师的职业独立性，但这绝不是说，非律师投资者对律师的执业行为不感兴趣，恰恰相反，最为关注资本回报的非律师投资者会或多或少地试图影响律师的执业行为。但问题的关键不是非律师投资者是否试图对律师的执业行为施加影响，而是律师能否坚持职业道德要求进行独立判断。坚持职业独立性要求、抵制干预，是律师对当事人所负的个人责任，也是律师对干预者所享有的权利。犹如医生与医院投资者、医院行政管理者之间的关系，在医生与患者的关系中，医生为履行其对患者的职业责任必须抵制任何外来的压力。因此，律师的职业独立性是否会被非律师投资者侵蚀，根本上还是取决于律师坚持职业独立性的能力。

第三，就向非律师所有者泄漏当事人秘密的危险而言。毫无疑问，律师与当事人之间的信任关系至关重要。律师对当事人负有严格的保密义务可以鼓励公众更多、更早地寻求法律帮助，也有利于有效地维护当事人的利益，这是律师进行执业活动的一项前提性义务。正是由于律师保密义务对整个律师业的重要性，凡建立了现代律师制度的国家均通过立法明确规定了律师的保密义务，我国也不例外。禁令支持者担心，一旦允许非律师投资律师所，律师可能会将当事人的秘密泄漏给对当事人不负有保密这一职业道德义务的非律师投资者。但是这种忧虑也是多余的，因为：其一，律师有义务不将当事人的秘密泄漏给任何第三人，包括非律师投资者。其二，可以通过修订法律或职业道德规范的方式确定非律师投资者对其通过律师所投资者地位获取的当事人秘密负有法定的保密义务。其三，当事人在与非律师投资的律师所建立委托关系时，可以通过合同确立律师所辅助人员、律师所投资者的保密义务，这是最为简便有效的方式。其四，律师、律师所辅助人员、非律师投资者泄漏当事人秘密的行为是对律师所最大的损害，非律师投资者泄密无异于宣告投资的失败。其五，每个律师所都有很多辅助人员，这些没有律师身份的辅助人员在律师所穿梭行走，甚至直接接触重要文件的事实都未能打破律师与当事人之间的信任关系，更何况那些根本没有机会接触律师业务的外部投资者？因此，没有理由相信当事人的秘密在非律师投资的律师所中只会得到更少的保护。

第四，就导致非法执行律师业务而言。这里需要作一概念上的区分，非律师投资者对律师所的投资属不属于非法执行律师业务的情形？非法执行律师业务应该是指未取得律师执业资格而执行律师业务的行为。显然非法执行律师业务是针对执业行为而言的，而非律师投资者对律师所的投资则是取得股权的行为，并不涉及具体的律师业务，因此，对律师所的投资行为与执行律师业务的行为是两个完全不同的行为，直接将前者视为后者显然不妥。那么，非律师投资者对律师所的投资属不属于变相的非法执行律师业务的情形呢？非律师对律师所的投资使其有权利分享律师所的利润，这与非律师非法瓜分法律服务市场的好处在结果上确实比较接近，但与后者不同的是，前者是基于投资行为在不影响法律业务执业资格、也不影响律师的职业独立性的情形下获取投资回报，而后者则是直接从事律师专有的法律服务活动（在多数国家律师的专有领域都主要是指诉讼代理）以获取利益，后者的行为直接挑战了国家的律师资格审查制度。二者的区别足以了却禁令支持者的担心，因为允许非律师投资律师所并不会给“无照经营”打开方便之门。而且现有的有关禁止非法执业的规定如果能得到切实遵守的话，那么它就足以将非律师投资者与律师专有业务区隔开来。

第五，就使律师业沦为纯粹商业而言。这被认为是禁令支持者的一个高雅的不安，他们担心非律师投资者的涌入会带来一股浓烈的铜臭味，因此律师也就会从“绅士”降格为“商人”，律师业也就会从“庙堂之高”坠入“纯粹商业”。其实，法律服务市场化、商业化早已是既成事实，更何况追求利益最大化也不应该是以牺牲法律服务质量为代价的，在市场的逻辑下，追求利益最大化的最好办法就是永远提供最好的服务。

三、禁令遭遇的最大挑战――律师所对资本的需求

支持禁令的理由不能成立当然是解禁的很好理由，但不是所有理由，甚至不是最强有力的理由，禁令遭遇的最大挑战是律师所对资本的现实需求：律师所扩张规模需要资本、投资于新技术、新律师需要资本、提供风险代理需要资本，而并非所有的律师所对资本的需求都能通过律师的投资得到满足，因此，外部投资者的进入是不可避免的。

第一、扩张规模的资本需求。规模化已成为当今律师所发展的一大趋势，为争取跨国公司、全国性公司的法律业务，采取设立跨国、跨地区分所的办法进行地域扩张是律师所展开此类业务竞争的一个基本策略。律师所规模的扩张有利于开发新的客户，有利于更好地满足客户和社会对法律服务的需求，增加了客户的选择机会，总之，消费者多少能从随着律师所扩张而日益增加的法律服务市场的竞争中有所获益，因此，律师所扩张是一个积极的目标。但与其他行业不同的是，律师所扩张所需的资本不能从资本市场上筹集，这使得律师所扩张举步维艰。但是如果允许那些看好对律师所进行投资的回报的非律师投资者对律师所进行投资，则各方都会从中获益：雄心勃勃的总所律师在新的城市获得了“据点”，新增分所律师则获得了利用总所资源、社会网络及专家系统的便利，律师所增加了资源并赢得了声誉，而投资者则多了一个投资工具。

第二，投资于新技术的资本需求。计算机以及其它以技术为基础的设备在律师工作中的使用已日见寻常，它们的广泛应用已大大提高了律师提供法律服务的效率。然而，新技术的便利也往往使其身价不菲。如果允许非律师投资律师所，则更能推动律师所使用新技术，从而使其成为更有效率的法律服务提供者。

第三，投资于新律师的资本需求。律师所的收益来源于律师提供的法律服务，而这种法律服务又是以律师个人的法律专业知识以及从业经验为基础的，从这个意义上，我们可以说，律师所最大的资本就是人力资本，因此，对律师的投资也应当成为律师所的最大投资。把一个刚刚出道的法学院的学生培养成一个经验丰富的律师是一项需要长期投入的工作。对新律师的投资主要在于两个方面：一是对新律师的培训，一是使新律师融入律师所的“专用性人力资本”中。在实行按时计费的时代，培训新律师的成本实际上是由当事人承担了的，但随着当事人越来越主张固定收费、越来越主动地寻求成本最低的法律服务，老练的当事人再也不愿意为新律师提供“在职培训”了，因此，律师所必须把原来外在化了的成本内在化，增加对新律师的投入。允许非律师投资律师所，将使其有能力更多地投资于新律师，而更多的投入会造就更多训练有素、富有效率的律师，而这同时也就增加了律师所对投资者的价值。

第四，进行风险代理的资本需求。无论人们对风险代理有何种看法，一个基本的事实是风险代理在越来越多的国家已经被合法化了。风险代理不仅意味着律师所只有在胜诉后才能获得报酬，而且意味着律师所可能需要为当事人支付诉讼中可能发生的一切费用，缺乏现金流的律师所是无法进行风险代理的。风险代理活动常常耗资巨大，如美国1978年至1984年的落叶剂案件耗资超过一千万美元。即使律师所有从银行融资的能力，但要在风险代理项目上取得银行的贷款则是极为困难的，这是因为银行根本没有能力对风险代理项目进行评估。如果律师所不能得到银行的支持，同时又被禁止接纳非律师的投资，那么律师所唯一能做的就是依靠内部资本。姑且不考虑风险厌恶型律师所的存在，仅仅依靠律师所的内部资本意味着只有极少的诉求能得到风险代理的机会，这进一步意味着许多在法律上极有价值、对当事人极为重要但在法律上又存有很大疑问的诉求失去了进行主张和接受法律检测以及检测法律本身的机会。然而，如果允许非律师投资律师所，则一方面会使更多的有价值的风险代理得以进行，另一方面又会使代理的风险在更大的范围内得以分摊。

除了有助于解决律师所对资本的需求外，允许非律师对律师所进行投资还会产生其它的好处。比如，由于存在外部投资者，合伙人会面临改善律师所管理的压力；外部投资者的介入可能会使针对律师的认股期权计划更容易得到推行。

在美国围绕禁令的这场旷日持久的争论中，禁令支持者的声音虽然在立法上仍然高唱入云，但禁令反对者的理由却更具震撼力，他们的理由的确使人相信，在得否允许非律师投资律师所的问题上，是到了该进行反思的时候了。其实，对于律师职业操守的坚持，主要应依靠律师职业道德规范的完善以及相应执法机制和社会道德环境的改善，禁止非律师投资于律师所一方面对这一目标的实现助益甚微，另一方面又无法回应律师所在规模扩张、投资于新技术和新律师以及组织风险代理等方面存在的急迫的资本需求。

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