一、辩护律师及其职业保障的定义

（一）辩护律师的定义

所谓辩护律师，应当是指取得律师执业证书，并根据刑事诉讼法有关规定，在刑事诉讼过程中，为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护的人。辩护律师首先是律师，只是在从事刑事辩护业务，担任某一具体刑事案件中犯罪嫌疑人、被告人的辩护人时才成为辩护律师。

把辩护律师分类，从授权方式上说，包括接受当事人委托的律师和接受人民法院指定担任辩护人的律师；从介入时间上说，包括在侦查、审查起诉、审判阶段为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护的律师；从案件形式上说，包括公诉案件犯罪嫌疑人、被告人的律师和刑事自诉案件被告人的律师。

（二）辩护律师职业保障的定义

辩护律师的职业保障是指基于辩护律师这一特定身份引发的风险所给予的法律保障措施。具体而言，应当包括对辩护律师的执业资格及其执业权利所给予的必要的法律保障。作为辩护律师履行职责前提的执业资格，如果由于从事刑事辩护业务而可能被轻易剥夺，就不会有律师愿意成为辩护律师，为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护；而辩护律师的执业权利如果得不到应有的保障，辩护律师就会因为工作中受到过多的制肘，无法充分发挥其应有的作用，国家立法设立的辩护制度的目的也就无法实现。因此，修改相关法律法规，完善辩护律师的职业保障制度，加强对辩护律师的职业保障，对于充分发挥辩护律师在刑事诉讼中以及维护公民合法权利方面的积极作用，就成为必要而迫切需要解决的问题，需要认真地加以探讨。

二、辩护律师职责及其在刑事诉讼中的作用

（一）辩护律师的职责

刑事诉讼法第35条和律师法第28条对辩护律师的职责作出了明确的规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”。

（二）辩护律师在刑事诉讼中的作用

①根据刑事讼法第96条规定，在侦查阶段，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。

②在审查起诉阶段，辩护律师可以提供证据材料和法律意见，协助人民检察院查明刑事诉讼法第137条规定的事项，争取人民检察院对犯罪嫌疑人作出不起诉的决定。对符合条件的犯罪嫌疑人，可以为其申请取保候审。

③在审判阶段，辩护律师可以根据事实和法律，提供证据材料和法律意见，为被告人争取无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的判决结果，维护被告人的合法权益。

此外，辩护律师对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过期限的，有权要求其解除对犯罪嫌疑人、被告人采取的强制措施。

三、辩护律师的执业权利

为了确保辩护律师依法履行职务，充分发挥法律赋予的职能，实现国家立法制定辩护制度的目的，就必须依法赋予辩护律师享有相应的权利。这些权利主要包括：

（一）辩护律师的会见和通信权

辩护律师依法有权会见犯罪嫌疑人、被告人。根据刑事诉讼法第36条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（下简称“六部委规定”）第10-12条规定，在侦查阶段，辩护律师会见取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人，不需得到侦查机关批准；会见被羁押的犯罪嫌疑人，也不需要侦查机关批准，辩护律师有权要求侦查机关在法定期限内安排会见；在审查起诉阶段和审判阶段，辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人不需得到批准。会见涉及国家秘密的在押犯罪嫌疑人、被告人，辩护律师需提出书面申请，并得到侦查机关批准。此外，辩护律师可以同在押犯罪嫌疑人、被告人通信。

法律赋予辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人会见以及与他们通信的权利，是为了确保辩护律师能够直接向犯罪嫌疑人、被告人了解案件的实际情况，听取其辩解意见和对辩护的要求，从而使辩护律师的辩护活动最大程度地反映犯罪嫌疑人、被告人的意见和要求，切实维护其合法权益。因此，只有让辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人在不受干扰的环境下，充分、自由地交流，才能实现会见和通信的目的。

（二）辩护律师的调查取证权

我国刑事诉讼法第37条规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，或经人民检察院、人民法院许可，可以向证人或者其他有关单位和个人、被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与案件有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。

法律赋予辩护律师调查取证权，是为了让辩护律师有机会根据其职业判断或者犯罪嫌疑人、被告人、知情人提供的线索，对与案件有关的事实进行深入调查，收集证据，促使司法机关全面、客观地查明案件真实情况，避免犯罪嫌疑人、被告人在事实不清、证据不足的情况下被定罪判刑或者被判处较重的刑罚。

（三）辩护律师的阅卷权

辩护律师的阅卷权，就是法律赋予辩护律师在审查起诉和审判阶段查阅、摘抄、复制案件诉讼文书、技术性鉴定材料、本案所指控犯罪事实的材料的权利。我国刑事诉讼法第36条对此作出了明确规定。辩护律师通过阅卷，可以了解司法机关调查取得的证据材料和形成的诉讼文书内容，从而了解司法机关掌握了哪些证据，以及其诉讼程序是否合法，帮助辩护律师全面、完整地了解案情，并据此作出客观、公正的职业判断。

（四）辩护律师的辩护权

辩护律师的辩护权是辩护律师履行辩护职责的基本权利，它包括辩护律师出席法庭、参与法庭调查、出示证据和质证、发表辩护意见的权利。辩护律师通过行使辩护权，向法庭提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的证据材料和意见，促使法庭全面、客观地审查全案证据材料，彻底查清案件真相，依法作出公正判决，从而维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

四、辩护律师的职业风险

辩护律师的职业风险，是指基于辩护律师这种特定身份，以及其在履行辩护人职责时所面对的、危及其执业资格和执业权利的危险。在笔者看来，辩护律师的职业风险主要集中在执业资格被剥夺以及执业权利受到限制和侵犯两个方面。

（一）辩护律师的执业资格被剥夺的风险。

1、辩护律师可能轻易地被吊销执业证书，丧失执业资格。

我国律师法第45条规定：“律师有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）泄露国家秘密的；

（二）向法官、检察官、仲裁员以及其行有关工作人员行贿或者指使、诱导当事人行贿的；

（三）提供虚假证据，隐瞒重要事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据，隐瞒重要事实的。

律师因故意犯罪受到刑事处罚的，应当吊销其律师执业证书。”

律师法第45条规定的三项违法情形，虽然所有律师都可能触犯，但在司法实践中最有可能触犯的人主要就是辩护律师。

这个法律条文有两方面的含义：一是无论律师犯什么罪，一旦构成犯罪且主观方面是故意的，就一律师吊销其执业证书；二是律师触犯这个条文第一款规定的三项行为之一的，也一律吊销执业证书。

笔者认为，律师（包括辩护律师）故意犯罪，被依法判处刑罚，表明其行为受到国家法律最严厉的否定，已经不再符合作为法律服务人员的资格，司法行政部门依法吊销其执业证书，剥夺其作为律师的执业资格是合法有据、合情合理的。对于这样的处罚，广大律师和社会大众都能够接受。但是，这个条文第一款第三项规定的三项行为，不分故意、过失，不分情节、后果轻重，不问初犯、累犯，也不问既遂、未遂及有无中止行为，完全不加任何区别地一律处以吊销执业证书这样的严厉处罚，则是明显不合情理的，也是不够严谨、欠缺科学的。这个条文的出笼，笔者认为并非立法时考虑欠缺周祥，而是当时立法者思想上对律师的素质和行为缺乏信任，甚至是有某种程度上的偏见和歧视，才会作出了这种十分苛刻的规定，从而使得司法行政部门可以轻而易举地剥夺律师的执业资格，“打烂其饭碗”。另外，由于这个条文中充斥着“威胁”、“利诱”之类含义不清、界限模糊的词语，缺乏确定性和可操作性，使得司法机关和司法行政部门可以任意理解，律师的一些正常执业言行，也可能被某些有心人视为触犯了这条规定，而对律师加以处罚。律师在这种动辄得咎的法律环境中执业，又怎能不“如履薄冰、如临深渊”，小心翼翼呢？

2、辩护律师可能轻易地被追究刑事责任，丧失人身自由和执业资格。

刑法第306条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者证据失实，不是故意伪造的，不属于伪造证据”。

刑法第306条，是专门针对以辩护律师为主体的辩护人、诉讼代理人而设定的犯罪，深为辩护律师诟病。作为学者兼资深律师的王丽女士在其所著《律师刑事责任比较研究》一书中，十分详尽地分析了这一条文存在的缺陷及产生的恶果。王丽女士认为，刑法第306条背离刑事立法之理念，违背刑事立法之特殊主体特征与公正性原则，有失公正，构成对律师的职业歧视；内容重复，与刑法第307条重叠，是一个泛刑罚化的立法例；加剧控辩双方的诉讼地位失衡，恶化控辩双方正常关系；助长职业报复，导致律师冤狱横生；放纵司法人员简单、粗糙办案；阻碍律师事业发展及民主法制建设。因此，这个条文是没有必要的，是弊远大于利的。

由于立法思想上的偏差、部门立法的阴影以及立法技术上的粗糙，刑法第306条这条主要针对辩护律师的条文，与律师法第45条一样，不仅充塞着“帮助”、“威胁”、“引诱”等含义不清，界限模糊，可以随意理解的词语，更严重的是，对于辩护人、诉讼代理人作出的相关行为，这个条文完全不分情节、后果轻重，只要实施了其中某种行为就一律予以刑事处罚。这种立法本身的缺陷给予了作为执法者的司法人员随意理解的巨大空间，而作为执法对象的辩护律师却因此面临巨大的人为灾难。正如王丽女士书中引用的权威资料指出的那样，据全国律师协会不完全统计，自1995年以来，中国律师因职务活动而被拘留、逮捕、起诉、审判的，至2000年5月已多达100多余人，其中在1997年10月1日新刑法实施以后达到高峰期，罪名多是伪证、妨害作证、包庇等，最后真正被定罪的不足30%。但在同一时期，公安、检察人员因刑讯逼供被追究刑事责任的人却屈指可数，尽管这种现象实际上时有发生。这种强烈的对比，正好说明了刑法第306条是执法者悬在辩护律师头上的一柄利刃，而辩护律师只能作为俎上的鱼肉，任人宰割，处境堪悲。

此外，辩护律师一旦被根据刑法第306条定罪判刑，根据律师法第45条第二款规定，其执业证书也随即被司法行政部门吊销。另据《国家司法考试实施办法（试行）》第14条规定，因故意犯罪受过刑事处罚的人，不准报名参加司法考试，已经办理报名手续的，报名无效。也就是说，辩护律师被定罪判刑后，连重新参加司法考试的资格都没有，他们将永远失去了再次成为律师的机会，其作为律师的职业生命也将就此终结。这种残酷的后果，对正在执业的律师，尤其是其中的辩护律师来说，无疑是难以承受的。面对这种危险局面，相当一部分律师对刑事辩护采取了“避之则吉”的态度，减少甚至不再办理刑事辩护案件。而这也就是我国目前刑事辩护率偏低，并一直在走下坡路的主要原因。

（二）辩护律师的执业权利受到限制和侵犯的风险。

前文提到，辩护律师依法享有会见、通信权、调查取证权、阅卷权和辩护权。这些权利是辩护律师履行职责的基础和前提条件，理应得到尊重和保障。然而，我国相关立法却对此作了诸多不合情理的限制，而在司法实践中，公安、检察机关制定的人为障碍更是多不胜数，严重侵害辩护律师行使其执业权利。过多的制肘，使辩护律师举步维艰。目前，我国辩护律师执业权利受到限制和侵害的情形主要集中反映在以下几个方面：

1、辩护律师的会见、通信权得不到应有的保障。

我国刑事诉讼法虽然规定辩护人有会见犯罪嫌疑人、被告人及与他们通信的权利，但规定本身过于笼统和原则，缺乏可操作性。因公安、检察机关分别制定了贯彻执行刑事诉讼法的内部规则，名曰把刑事诉讼法的规定具体化，实则对辩护人行使会见、通信权规定种种条件和手续，设置人为障碍，阻止会见、通信或者增加难度，降低辩护人会见的工作效率和效果。

辩护律师的会见、通信权得不到应有保障的情况主要发生在侦查阶段。侦查机关的办案人员，出于各种各样的考虑，对辩护律师要求安排会见犯罪嫌疑人、被告人的申请采取消极、抗拒的态度，或置之不理，或找各种借口推搪，刁难，迟迟不安排会见；会见时派员在场陪同、监视，对辩护律师和犯罪嫌疑人关于案情的谈话横加干涉，诸多限制，使辩护律师根本无法通过会见了解案件情况，使会见流于形式，毫无意义。还有的侦查机关碍于法律规定而勉强安排会见，但却限制会见的时间和次数，使辩护律师根本不可能在那么短暂的时间里了解到任何案情及其细节，根本无法根据实际情况开展下一步的辩护工作。

此外，看守所作为公安机关的下级部门，在执行公安机关限制辩护律师行使会见权方面可谓不遗余力。有的设立严密阻隔犯罪嫌疑人、被告人和辩护律师接触的会见室，辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人通话要通过内部电话系统，同时对通话进行监听；有的还安装闭路电视，把辩护律师的一举一动“尽收眼底”；有的对辩护律师作出的会见笔录进行审查，甚至没收；有的看守所不顾法律规定，要求辩护律师取得司法机关批准才安排会见，而人民检察院、人民法院又以法律规定不需加具批准意见为由拒绝，使辩护律师在两者之间疲于奔命，浪费时间。此外，有的看守所对辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人的通信，严加审查，不及时寄出或转交，甚至扣押信件。由于侦查机关和看守所设置的种种障碍和阻挠，大大增加了辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人的难度。“会见难”已成为目前我国刑事诉讼领域中一种常见现象，令辩护律师闻之色变。客观地说，在目前的司法实践中，辩护律师在侦查阶段能够为犯罪嫌疑人提供的法律帮助是十分有限的，而且是成效甚微的。辩护律师的会见，往往成为拉家常式的探视而已。

2、辩护律师的调查取证权得不到应有的保障。

调查取证权对辩护律师履行职责，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益无疑是至关重要的。然而，刑事诉讼法第37条却对此进行了诸多限制，包括：辩护律师要调查证人或其他有关单位和个人要经他们同意；辩护律师要调查被害人、被害人的近亲属或者被害人提供的证人，除要得到他们的同意外，还要得到人民检察院或者人民法院的许可。辩护律师要经过重重关卡后才能接触到被调查对象，不但增加了工作量，更重要的是使很多必要的调查取证工作根本无法开展。虽然刑事诉讼法第37条规定了辩护律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，申请人民法院通知证人出庭作证作为补救措施，但由于人民检察院、人民法院的工作人员对申请收集、调取的证据重要性认识与辩护律师不同，而且与辩护律师的立场（出发点）不同，辩护律师提出调查取证和通知证人出庭作证的申请，在司法实践中往往不被接受。因此辩护律师的调查取证权，在现行法律规范中是备受限制的，在司法实践中也是难以做到的。可以说，司法现实与立法赋予辩护律师调查取证权的初衷相去甚远。

3、辩护律师的阅卷权得不到应有的保障。

刑事诉讼法赋予辩护律师的阅卷权是不完整、不全面的。

我国刑事诉讼法第36条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”。该法第150条规定：“人民检察院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片，应当决定开庭审判”。

根据上述规定，在审查起诉阶段，辩护律师在阅卷时，仅仅能看到案件的诉讼文书和技术性鉴定材料，除此之外的任何证据材料，例如犯罪嫌疑人、被告人的供词、证人证言、书证、物证等，均无法看到。

而根据最高人民检察院1997年1月30日发布，目前已经失效的《人民检察院实施<中华人民共和国刑事诉讼法>规则（试行）》第278条规定：“诉讼文书包括立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕决定书、逮捕证、搜查证、起诉意见书等为采取强制措施和其他侦查措施以及立案和提请审查起诉而制作的程序性文书。技术性鉴定材料包括法医鉴定、司法精神病鉴定、物证技术鉴定等由有鉴定资格的人员对人身、物品及其他有关证据材料进行鉴定所形成的记载鉴定情况和鉴定结论的文书”。

在审判阶段，检察机关移交给人民法院的文书和材料，也只是起诉书、证据目录、证人名单和主要证据的复印件或者照片。

根据以上规定，辩护律师的阅卷权在审查起诉阶段和审判阶段都是受到严格限制的。辩护律师通过阅卷能够了解到的，只是案件在侦查及审查起诉阶段形成的程序性文书和记载鉴定情况和鉴定结论的文书所记载的内容，还有证据目录、证人名单和主要证据的复印件或者照片。程序性文书只记录了公安、检察机关履行程序性法律手续的情况，只涉及到案件的性质、罪名、简单案情，完全不涉及案件的证据材料。而证据目录和证人名单也反映不了案件证据材料本身的内容。至于“主要证据”，则属十分原则性的规定，至于什么才算是“主要证据”，完全由检察机关主观判定。经过精心筛选的“主要证据”，基本上只反映对控方有利的内容，但对被告人有利的内容却被忽略、删除，因此不可能全面、客观地反映整个案件的真实情况。起诉书作为检察机关审查案件所作出的结论，也只是反映检察机关本身对案件事实和性质的看法，是否符合案件真实情况，尤其是否客观、全面地反映对被告人有利的证据和事实，辩护律师也就无从得知。

以上的规定以及司法实践中更加严酷的现实使得辩护律师基本上无法从侦查、检察机关了解到案件真实而全面的情况。无法深入了解案件的真相，当然也无法了解对被告人有利、对辩护有利的情况和证据。由于缺乏对案情的了解，辩护律师要调查取证和申请证人出庭，也就变得无的放矢，其在法庭上质证也无以为据，发表辩护意见因缺乏证据支持也变得苍白乏力。刑事诉讼法对辩护律师阅卷权的限制，仅仅是出于公安、检察机关的部门利益，完全不考虑被告人的合法权利，根本没有顾及刑事诉讼法设立辩护制度的目的。这样的规定，完全是一种倒退。因为在1996年3月17日刑事诉讼法修正以前，检察机关是必须把全部案卷材料移送人民法院的，辩护律师能够通过查阅全部案卷材料了解案件的全部事实和有关证据，从而使辩护更有针对性，也更加客观、全面，其辩护意见更加符合案情和被告人的合法权益。

4、辩护律师的辩护权得不到应有的保障

辩护律师在行使辩护权时，其权利受到侵犯主要表现在以下几个方面：个别法院、个别法官不准许某一律师、某一律师事务所的律师担任辩护人，不接受其提交的委托手续，不通知其出庭辩护；不准或者借故拖延辩护律师查阅案卷材料，或者不提供阅卷场所；不许可辩护律师发言和提问，不征求辩护律师的质证意见，不让辩护律师发表辩护意见；经常借故打断辩护律师发表辩护意见；以各种借口将辩护律师驱逐出庭；司法机关当庭或者在开庭后对辩护律师采取强制措施；把辩护律师在法庭上的发言和辩护词作为辩护律师的“罪证”，追究辩护律师的刑事责任。

五、辩护律师职业得不到应有保障的原因。

（一）立法指导思想上的错误和立法技术上的粗糙，是辩护律师职业得不到有力保障的根源。

如前所述，立法指导思想上的错误以及部门立法的影响，以及由此衍生的条文笼统、文字含混和条件宽泛的法律条文，毫无疑问就是辩护律师职业保障的大敌和祸根。正是在这些法律条文的支持、纵容下，司法机关及其工作人员才能轻易地把众多本来无罪的辩护律师“绳之于法”，并把法律赋予辩护律师的执业权利剥夺得支离破碎，使律师视刑事辩护为畏途，并大量退出刑事辩护这个庞大的业务领域，从而使我国刑事辩护率不断下降，屡创新低。这种状况的出现和持续发展，已经使国家设立刑事辩护制度，以期在维护社会秩序和保障公民合法权利之间取得平衡，以辩护制度制衡司法机关，促使其严格依法办事，防止错案发生，从而准确地打击犯罪，使无罪的人不受非法追究的良好初衷化为泡影。立法本身的缺陷，使其设置的辩护制度形同虚设，或者仅仅成为司法文明进步的装饰花瓶。这实在令我国辩护律师的无奈，同时也是犯罪嫌疑人、被告人甚至全体公民的悲哀。

（二）辩护律师的职业风险来自司法人员的成见和妒忌，职业报复成风令辩护律师举步维艰，险象横生。

在目前情况下，我国律师基本上是通过全国律师资格统一考试或者国家统一考试取得执业资格的，从整体上说，其专业水平与公、检、法工作人员相比，素质较高；而且由于律师是依靠自己丰富的法律知识和多年工作积累的经验以及自己提供的优质服务赢得生存空间，大多数律师经过多年的努力得到当事人的尊重和社会大众的认同，从而使律师获得较其他司法人员更为优越的社会地位和经济收入。

对于律师的诸多优势，大部分司法人员还是能够冷静平和地面对的。但不可否认，相当一部分司法人员都对此不以为然，甚至嗤之以鼻。他们不是把律师的优势看成律师自身努力拼搏、不断进取的结果，而是看作律师投机取巧、钻法律空子，替犯罪嫌疑人、被告人开脱罪责，自己却从中牟利的结果。有这种心态的司法人员，一般来说自身素质不高，难以参与公平竞争，也不愿换位思考，想想辩护律师付出高昂的机会成本，以及多年的努力和艰辛，优越地位来之不易。他们面对律师的优势心理失去平衡，极不甘心，内心充满妒忌甚至无以名状的仇恨。这些司法人员对律师总是充满鄙视，缺乏最起码的尊重。对辩护律师行使权利、履行职责总是千方百计地设置障碍，百般刁难、阻挠。一旦抓住辩护律师的半点疏忽和错误即如获至宝，趁机大做文章，无限上纲上线，动辄对辩护律师采取强制措施，追究刑事责任，想方设法促使司法行政部门吊销执业证书，剥夺辩护律师的执业资格。我国被拘留、逮捕、判决有罪的辩护律师中，相当大部分就是司法人员这种狭隘、仇视心态驱动下的职业报复的牺牲品。

（三）辩护律师素质参差不齐，也是置自身于险境的重要原因。

如前所述，从整体上看，我国律师在各方面的素质是比较好的。但是毋庸讳言，仍有相当一部分律师的思想素质和专业素质较为低下。他们或是出于各种不良动机（如借机出名、或者从中牟利等），故意以身犯险；又或是业务不精，盲目蛮干，违法违规而不自知，因而自觉或不自觉地走上违法违规的道路，把自己推上险境。

六、关于辩护律师职业保障具体措施的初步设想。

辩护律师作为律师中的“高危人群”，其所面临的危险是多种多样的，而且是现实的、急迫的。正因为如此，采取各种有效措施加强对辩护律师的职业保障就显得尤其重要而迫切。在笔者看来，只有同时做好以下几方面的工作，辩护律师才能得到较好的职业保障。

（一）推动立法改革，修改对辩护律师明显不利的法律规定，完善、强化对辩护律师执业资格和行使执业权利的法律保障。

1、争取废除刑法第306条规定或者对其作出重大修改。

如前所述，刑法第306条规定的三个罪名“辩护人、诉讼代理人毁灭证据罪”、“辩护人、诉讼代理人伪造证据罪”和“辩护人、诉讼代理人妨害作证罪”，是悬在辩护律师头顶上的一柄利刃，是司法机关及其工作人员对辩护律师实施职业报复的法律依据，是辩护律师受到无辜迫害的根源。因此，要从根本上消除辩护律师职业危险，增加对其职业保障，必须通过推动立法程序，促成立法机关依法修改刑法，删除刑法第306条这一专门针对辩护律师的法律条文，这才是釜底抽薪之举。

2、在刑法第306条目前尚未废除的情况下，争取最高人民法院对刑法第306条作出司法解释，对“帮助”、“威胁”、“引诱”这些词语的词义作出明确界定，并对是否构成犯罪的轻重情节进行详细的规定，避免由于法条词义含糊不清，界限不明，没有轻重程度标准或者虽有标准但却不够具体，而让司法机关及其工作人员有机可乘，减少辩护律师受到无端追究的机会。

3、对刑事诉讼法第38条规定，按前述两点内容进行删除或者由最高人民法院作出相应的司法解释；对公安、检察机关制定的贯彻执行刑事诉讼法的内容规则予以废除或者作出重大修改，切实保障辩护律师依法执业的权利。

4、对律师法第45条进行修改。

笔者认为，律师法第45条存在以下几方面的严重问题：①因律师“提供虚假证据”吊销执业证书时，既不问是民事证据还是刑事证据，也不问律师是故意还是过失，甚至律师是否被证据提供者欺骗，只要其提供的证据是虚假的，就要不分清红皂白地吊销律师历经千辛万苦才获得的执业证书，实在是罚之过严，不合情理。②与刑法第306条、刑事诉讼法第38条一样，条文中充斥着词义界限模糊的“引诱”之类文字，很容易沦为有心人迫害律师，剥夺其执业资格的工具。③对律师提供虚假证据、妨害作证的行为，不问情节、后果是否严重，只要证实证据是虚假的（实际上很多时候，证据的真假还是由处于对立面的司法机关说了算），就要吊销律师的执业证书，这样的规定既不合情理，也不够科学，纯粹是对律师职业的歧视和迫害。因此，取消这一条文，或者对这一条文的含义加以明确，对其主观方面和轻重情节作出明确规范，分别情况，作出轻重不同的相应处罚，只有故意制造并提供伪造证、妨害他人作证，情节、后果严重，构成犯罪者方可吊销执业证书。

5、确立辩护律师刑事责任豁免制度。

律师是一个高度专业化的职业，同时也是一个高度责任风险的职业。辩护律师尤其危险，他们仅仅拥有接受犯罪嫌疑人、被告人委托后的请求权，没有任何国家权力背景，其职能是为犯罪嫌疑人、被告人辩护。而处于其对立面的，则是公安、检察、法院等司法机关，它们代表国家行使权力，拥有侦查、拘留、逮捕、提起公诉和审判等权力，并以国家作为后盾。在长期受有罪推定影响的司法人员心目中，犯罪嫌疑人、被告人就是“坏人”，辩护律师则是为“坏人”说话，替“坏人”开脱罪责的人，就是阻碍司法机关惩处“坏人”，使司法机关的工作前功尽弃，功亏一篑的人。因此辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人一样可恨、可恶。在双方的法律地位极之悬殊，手中掌握的权力不可同日而语的情况下，辩护律师要履行职责与司法机关抗衡，其困难和危险都是可想而知的。近年来过百名辩护律师被司法机关拘留、逮捕、起诉、审判的事实，就印证了辩护律师的残酷险境。

相对于拥有国家权力的司法机关而言，辩护律师其实只拥有三种手段履行职责：①有限的调查取证权；②法庭调查时的询问、举证、质证权；③发言辩论权。这些权力均源于律师职务自身，没有任何强制力可言。然而，辩护律师办理的每个刑事辩护案件的情况大都非常复杂，涉及大量的事实和证据，辩护律师虽然可以通过自身努力，娴熟地掌握法律，但却无法保证对已经发生的案件事实及每一件证据都作出准确无误的评判，也不可能保证辩护发言都严密无缺。因此，辩护律师无论如何努力，其判断失准和辩护意见失误的情况仍是在所难免的。这和司法人员不可能把每一个案件都办得十全十美，无懈可击其实是一样的道理。在这种情况下，如果没有刑事诉讼活动中的刑事豁免权，辩护律师就会产生严重的后顾之忧，履行职责时就会提心吊胆、踌躇不前，既不敢尽力做好调查取证等工作，也不敢在司法机关面前大胆地、理直气壮地发表自己的意见，根本无法很好地履行法律赋予的神圣职责，律师辩护成为流于形式的“走过场”，保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益也就成为一句空话。

要彻底改变这种状况，达致控辩双方的平衡，真正发挥辩护制度的效能，就不能不考虑立法赋予辩护律师刑事责任豁免权的问题。事实上，对辩护律师在刑事诉讼中的言论及相关活动给予刑事豁免，在外国及我国香港地区早已实行。例如，卢森堡刑法典第452条第1款规定：“在法庭上的发言或向法庭提交的诉讼文书，只要与诉讼或诉讼当事人有关，就不能对它提出任何刑事诉讼”。《英格兰和威尔士出庭律师行为准则》规定：“在通常情况下，律师对他在法庭辩论中的言论享有豁免权”。《香港大律师执业行为守则》和《香港事务律师执业指令1990》明确规定：“执业律师和事务律师在出庭代理诉讼时，对第三者不负诽谤罪法律责任。”可以这样说，律师在刑事诉讼中的刑事责任豁免权得到了各国或地区的普遍承认。

笔者认为，在我国立法设置辩护律师刑事责任豁免权制度，至少应包括以下几个方面的内容：

1）辩护律师在刑事诉讼中发表的、与案件相关的言论，不受法律追究。

辩护律师发表的言论，包括其在法庭上的提问、口头发言（质证、宣读辩护词等）和书面发言材料（如书面提交的辩护词）等。此外还应包括辩护律师在侦查、审查起诉阶段向侦查、检察机关提交的书面材料（如向检察机关提出犯罪嫌疑人、被告人不构成犯罪的意见材料），以及辩护律师就案件情况向相关司法机关和人大常委会提交的投诉和反映情况材料。在现实中，司法机关把辩护律师在法庭上的发言和提交的辩护词作为指控辩护律师犯罪的事例时有所闻，以辩护律师的投诉和反映情况材料追究辩护律师刑事责任的事例亦非绝无仅有。适当扩大豁免权的涵盖范围，更有利于辩护律师的职业保障。

2）辩护律师在刑事诉讼中向法庭提供、出示的文件、证据材料失实的，不受法律追究。

辩护律师向法庭提供、出示的文件、证据材料失实，但并非律师故意伪造的，而是由于过失或者收集证据时粗心疏忽而造成的，不应追究法律责任。即使故意伪造，因为还要经过法庭质证、调查核实才能作为定罪判刑的证据，在没有严重情节或者造成严重后果的情况下，也不宜追究刑事责任，但可以按律师法等相关规定处罚。

3）在刑事诉讼中，辩护律师的人身自由、人身权利不受侵犯。

辩护律师在履行职责过程中，应当依法享有不受拘传、拘留、逮捕等强制措施的权利，这种权利应当涵盖整个刑事诉讼程序，包括调查取证、会见犯罪嫌疑人、被告人、出庭参加庭审等过程。因为道理很简单，辩护律师连自身的自由和权利都无法捍卫，又谈何维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益呢？！

6、建立律师违法犯罪，由司法行政部门、律师协会先行审查制度。

在现行法律制度下，律师（包括辩护律师）完全等同于一般公民，其违法犯罪，包括履行职责过程中的违法犯罪都是直接由公安机关侦查的。这种现状，就导致了辩护律师动辄被公安机关拘传、拘留、逮捕，甚至在法庭上被当场强行带走的局面，使律师的合法权益无法得到合乎情理的法律保障。而设立律师违法犯罪由司法行政部门或者律师协会先行审查制度，则可以较好地解决这个问题。

具体来说，就是司法机关要指控某个律师违法犯罪，不能直接立案侦查，更不能立即采取各种强制措施，而应向司法行政部门或者律师协会投诉，并移交相关材料，由司法行政部门或者律师协会依法审查后，对确已触犯刑律的，移送司法机关依法查处，对轻微违法，尚未构成犯罪的，则按律师法等相关法律法规处理。通过设置这个预先审查程序，确保辩护律师免于无辜被追究刑事责任或者被采取强制措施，较大程度地保障律师的人身权利和执业权利，同时也不会妨碍司法机关对真正违法犯罪的律师追究刑事责任，可谓两全之策。

7、设立、完善法律法规，建立畅通、有效的投诉机制，使侵害辩护律师依法执业权利的行为得到及时制止和纠正，使妨碍律师依法执业的司法人员受到行政或者法律追究。

我国司法人员中当然不乏精英人才及尽忠职守的人，但从整体上说，由于人数众多，进入门槛低，来源渠道复杂，相当数量的司法人员文化水平低、不思进取、业务不精、思想老化、工作作风简单、粗暴，已不能适应依法治国的形势需要。这部分司法人员的存在，不仅拖低了司法人员队伍的整体素质水平，严重阻碍司法机关提高公正和效率的努力，同时也成为辩护律师依法履行职责的最大阻力来源。常言道；“秀才遇着兵，有理说不清”。辩护律师在刑事诉讼中遇上这样的司法人员，当然也会遇到“有理说不清”，甚至是道理说得很清楚，但司法人员却听不入耳、置之不理的情况。这几年来，刑事诉讼中辩护律师“会见难”、“阅卷难”、“调查取证难”，以及动辄被采取强制措施和判刑，就与司法人员素质低下有着莫大的关系。因此，制定完善、具体的法律法规，对司法人员阻碍辩护律师依法行使执业权利，刁难、迫害辩护律师的行为予以处罚，阻止这种风气蔓延；同时设立畅通有效的投诉机制，对辩护律师投诉司法人员不严格执行法律，故意刁难、迫害辩护律师的行为及时受理、调查、处理，及时制止和纠正，辩护律师的执业环境才可能得到较大程度的改善。

（二）加强对律师行业的管理，提高律师的思想素质、专业水平和业务能力，减少律师犯错误甚至违法犯罪的机会。

1、司法行政机关应当依法加强对国家统一司法考试报名者各方面资格的审查，提高行业门槛，防止思想品德差的人进入律师队伍和司法队伍。

2、对取得《法律职业资格证书》，拟加入律师行业的人员，司法行政部门和律师协会应健全、强化实习制度，严格实行上岗前的集中培训，大力灌输律师法、律师职业道德和执业纪律等法律、法规、规章和行业规范，传授业务技巧，从而达到纯化思想，提高觉悟和业务能力的目的，避免初入行的律师因为准备不足而犯下错误，甚至违法犯罪。

3、律师协会应当加大力度，制定和完善律师从事各方面业务，尤其是刑事辩护业务的执业规范，指导全体律师依法执业，避免因为无章可循，自行其是发生不必要的错误。

应当客观地说，全国律师协会及其业务委员会在制定律师业务规范方面是不遗余力，卓有成效的。在新刑法颁布后不久，全国律师协会刑事业务委员会就着手制定律师承办刑事业务的执业规范，并于1997年11月6日起颁布试行。1999年4月25日又对其作出修订，使规范更加完善、具体和具有指导意义。

在制定执业规范之后，学习、贯彻执行也是不能丝毫放松的工作。在现实工作中，相当一部分律师对学习执业规范没有给予足够的重视，司法行政部门和各级律师协会也没有采取适当的措施督促、落实，使执业规范的实际作用大打折扣，这是目前要注意反省和克服的问题。执业规范制定得再好，如果束之高阁，又怎能发挥作用呢？！

4、司法行政部门和各地律师协会应当加强对律师行业的日常管理。

强化对律师和律师事务所的规范和管理，把问题扼杀在萌芽状态之中，既是保证律师行业健康发展的法宝，也是保障律师职业权利的重要手段。为此，做好以下几方面的工作是十分必要的：

①根据律师法和有关法规、规章、规范，制定律师和律师事务所的管理规章，通过对有关规定的具体化，使其更具指导性和可操作性，使律师和律师事务所的日常管理有章可循。

②加强对律师和律师事务所的监督和考核，及时发现问题，并本着“惩前庇后，治病救人”的原则，及时作出适当处理，甚至是必要的处罚，使律师和律师事务所时刻保持警醒，防微杜渐，避免犯大的错误。

5、司法行政部门和律师协会要加强维权力度，依法维护律师的合法权益。

对于辩护律师被司法机关采取强制措施，甚至是定罪判刑，司法行政部门和律师协会切不可人云亦云，妄下结论，更不应幸灾乐祸、落井下石，而应冷静面对，及时介入，充分了解情况，深入调查，具体分析。对那些确属故意违法犯罪者，在弄清情况后应支持司法机关依法处理；但对那些并无违法犯罪行为，或者虽有违法行为，但情节、后果显然够不不上刑事处罚或者治安处罚者，则要及时施以援手；对于辩护律师并无过错，纯属被司法机关实行职业报复、无端迫害者，必须加大维权力度，既要想方设法营救被迫害的辩护律师，还应促成有关部门依法追究加害者的法律责任，阻止其肆意妄为，并对其他司法人员起到阻吓作用，防止这类事件一再发生。

6、对律师违法行为作出处罚，应保障律师有充分申辩的机会，并能得到合理的法律救济。

我国律师法以及司法部发布施行的律师违法行为处罚办法及全国律师协会通过的律师协会会员处分规则，是对律师违法行为作出处罚的依据。律师违反法律法规和行业规则，受到相应处罚是理所当然的事。然而各种处罚，均在不同程度地对律师的品行作出否定的评价，必将影响律师今后的执业活动和效果，甚至会剥夺律师的执业资格。因此，应当设定合理的处罚机制，给予受投诉、受处罚的律师充分申辩的机会，例如享有要求听证的权利。同时还应得到合理的法律救济，例如律师法第48条、律师违法行为处罚办法第4条规定，律师对处罚不服的，可以向上一级司法行政部门申请复议；对复议决定不服的，可以向人民法院提起诉讼，也可以直接向人民法院提起诉讼。律师协会会员处分规则第37条则规定，被处分的律师对处分决定不服的，可以向作出决定的律师协会提出申诉。赋予律师充分的申辩机会和合理的法律救济，是对律师职业的最大保障。

笔者认为，对辩护律师的职业保障问题，不能仅仅看成是律师行业，甚至是律师个人的事情，而应看作是执行刑事诉讼制度，捍卫公民合法权益，保卫公民不受非法追究，维护公民的基本人权的大事。维护律师的执业资格和执业权利，事关每一个公民，包括司法人员本身的切身利益。因此，加强对辩护律师的职业保障，就不仅是律师个人、律师行业以及司法行政部门的事，而是全社会都应关心、重视的问题，应当从各个方面，通过各种途径使其得应有的保障，使辩护律师可以免却后顾之忧，安心、专心做好辩护工作，更好地履行职责，为维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，维护社会的公平、正义作出其应有的贡献。

本文部分内容参考了王丽女士《律师刑事责任比较研究》一书有关章节内容，在此谨表谢忱。

文章来源：http://www.jmlawyers.org/lunwen.asp?action=view&id=145