有幸参加浙江省反倾销与WTO法律人才培养的赴美项目，我第一次踏上美国的土地，来到位于美国东部的首都华盛顿特区，进行为期六个月的理论和实务的培训。

在国际法律培训学院ILI（International Law Institute）的学习既紧张充实又有条不紊，使我感到收获颇丰。作为律师，这个国家法律体系的某些特点常常会自然而然地引起我们的注意。当然，每个国家的法律制度必然只和该国的政治、经济、文化和社会制度相适应，暂时撇开借鉴或移植的严肃话题，我发现，在充满异域风情的法律领域进行简单的观察之旅，也不无乐趣……

记得在美国法律制度简介（Orientation in the U.S. Legal System）的培训阶段，给我们上课的是Georgetown University School of Law的著名法学教授Charles Abernathy, 教授的课上得很精彩，让人如沐春风、印象深刻。在介绍大陆法系和普通法系的特点时，他说道：“大陆法系中法律是一门科学（Science），而在普通法系中，法律则是一门艺术（Art）”。“法律是一门艺术”的命题对我们而言十分新鲜，一向应该严谨冷峻、逻辑性强著称的学科能同时充满激情和灵感、富有难以捉摸的艺术气息吗？带着这个疑问，我试图饶有兴味地记录下所闻所感的片片花絮，希望能从浮光掠影的片断中找出答案。

混合法系的法律制度

我们知道，西方国家法律通常可分为大陆法系和普通法系这两大法系或传统，前者是以古代罗马法为基础而形成的法律，以法、德两国为代表，也称民法法系，分布范围以欧洲大陆为中心，包括法、西、荷、葡四国以前的殖民地广大地区；后者是以英国中世纪普通法为基础而形成的法律，以英、美两国为代表，也称为英美法系，分布在英国以前殖民地或附属国家的广大地区。

虽然，美国是普通法系的典型代表之一，他们却愿意称自己是“法典和普通法混合的法律制度”（the mixed system of code-based and common law），权威法学院的教课书都清晰地阐释并向学生灌输这一观点。美国法律制度这种混合法系特点的形成，根源于美国是一个移民的国家，移民给美国带来了各个地域的文化，其中当然也包括法律文化。最初的英国移民给美国带来了普通法，即仅在法官裁决个案时以文字形式表现出来的无成文法记录的法律，普通法因此也称为案例法。而后来（1840－1910年间）的欧洲大陆移民则带来了以成文法典为基础的法律文化，这就是其大陆法系特征的来源。不同的法律文化经过相互影响融合，形成了美国现在具有混合法系特点的法律制度。也许，这种融合的重要之处还在于它蕴含了产生一种新的创造力的可能性，历史证明，诸多美国本土首创的法律制度和思想，对其他国家的法律发展产生了重要的影响。比如隐私权等有关公民权的法律、司法审查权、产品责任与消费者保护等法律思想的创立、更新，都是著名的例子，这些法律前沿的创新使得美国在二战后取得了西方法律领域的领导地位。

法律教育

来美国之前，我们已对美国法律教育体制略知一二，对其著名的判例教学法也略有耳闻。所有进入美国法学院的学生均已获得了本科专业，具备了一定的社会科学和人文知识，法学院的教学实际上就是培养律师的职业教育。而所谓的判例教学法，据说是十九世纪七十年代哈佛大学法学院院长兰达尔所首创的，内容主要是注重通过对判例的研究，使学生掌握法律的基本原则；上课时用苏格拉底式讨论问题的方法来代替传统的系统讲授。这种教学方法既不同于大陆法系国家实行的系统理论教学法，也不同于同样实行判例法制度的英国。

然而，只有在亲临法律课堂时，我们才体会到这种迥然不同教学方法的“活力”和“压力”。由著名的法学教授Abernathy给我们授课是很幸运的事，教授知识非常渊博、而且循循善诱，我们一方面觉得听他的课实在是受益非浅，另一方面又对他游刃有余地使用苏格拉底式的发问方法“心生敬畏”。通常在课前我们需要先阅读三、四十页密密麻麻的教课书，再带着疑问来听课，教授却说，他的任务并非解答疑惑，而是继续提出问题，一个问题接着一个地要求你回答，这种不断追问的结果是期待为学生打开思维的局限，找到各种可能性，实际上并不会告诉你答案是什么，往往也没有对一个问题的标准答案，所以通常在下课之后，大家觉得疑问似乎更深了。而这，正是美国法学院中每天运用的教育方式，教授们也不觉得他是在讲授一门学科，在传授一套标准的理论体系，而是在训练学生们创造性的思维习惯，和去发现新的可能性的能力。美国的法学院普遍认为，面对浩如烟海的法律，教学目的并非要学生知道某种法律，而主要是培养他们的分析能力，让他们懂得法律制度的运转方式，似乎这种模式天生就隐含着要塑造学生们与艺术领域相类似的灵感和创造力。

律师的实践

美国的法学院之所以以这样的模式教育学生，可能因为这种思维方式正是美国执业律师的一种必需技能，法学院毕业后通过律师考试的人大都会从事律师工作，据说在西方国家中，美国律师占总人口的比例是最多的。

对美国律师来说，法律并非理论化或科学化的律例，而是一门实践的法律艺术。当美国律师接到案子后，首先做的工作是寻找先前的判例，不光是要找到判例的结论，关键是要找到为什么适用或不适用本案的理由。律师向法官递交的长篇代理意见大多就围绕分析诸多相关案例对本案的适用性展开。因此，判例才是律师寻找的法律依据而非法条；即使在有成文法的情况下，对条文本身如何适用，往往仍旧需要案例来说明。由于判例自身不断否定、改变和演进的特点以及普通法分散、不完全性的特征，每一争议案件的裁决结果对于律师来说也存在着很大的不可预见性，从某种程度上说，一切结果似乎皆有可能，因此，律师更有通过自己创造性工作为当事人获得利益的高度热情。

此外，鉴于美国的诉讼程序采纳当事人主义，即控辩双方对抗式辩论，原被告双方律师以及刑事案件中公诉人（检察官）与被告辩护律师相互对抗，双方都承担着说服法官采纳己方意见的义务，律师必须扮演着最为活跃的角色，而案件的结果很大程度上也取决于律师作用发挥得是否出色。因此，美国律师倾向于将法律理解为一场对弈，一个展示自己的才华技能来实现相互竞争的利益的竞技场。这种状态下，人们更容易看到在激烈竞争的碰撞中不时迸射出闪烁着自由和灵感的火花，也就不难理解为什么看似必须机械精细、严谨的律师工作竟能如此地贴近艺术的境地。

法官的境界

与律师相反，美国法官在法庭上扮演着消极仲裁人的角色，庭审不主动进行调查，甚至也不提问，看上去似乎只是做些维持庭审程序的简单工作，然而，法官的核心工作还在于庭后独立、公正地做出判决。从法律适用传统来看，普通法系法官在确定事实之后，首先考虑的是以往类似案件的判例，将本案与判例加以比较，从中找到本案的法律规则或原则，而且，比较重要的一点是，普通法制度相信法官有积极的创新能力，并给予他们在审理个案时排除适用过时的制定法的权力，以促使整个法律体系不断地更新演进。这是与大陆法系有着明显区别的一点，大陆法系的法官在确定事实以后首先考虑制定法的规定，而且十分重视法律解释，以求制定法的完整性和适用性，但法官没有权利通过法律适用来改变制定法本身，只有立法机关享有此种权利。相比较可见，普通法系的法官有着更多裁决上自主自由的空间，这种裁决的自主独立也为每一位参加审判的法官所珍惜，于是在长篇累牍的判决书的最后部分，往往也记录了审理此案的其他法官的不同意见及理由，这些持少数意见的法官从不放弃表明自己观点的权利，从一个侧面也反映了法律体制对法官必须保持自由心证、独立裁判的基本要求。由于法官拥有彻底司法独立的环境，他是可以把伟大的博爱精神和追求正义的激情以专业化的、理性而又艺术的方式表现为精彩传世的判决，这种自由的境界与正美学原则恰恰是相吻合的。

美国的法官，大都是律师中成长和遴选出来的精英，法官的社会地位很高，声誉良好、受人尊敬，这也是源自法官的司法独立性的表现。在美国，法官是一个能够对这个社会有所影响人，尤其是联邦法院的法官，往往能够通过自己卓越的判决来影响法律制度的发展从而影响社会的变革，并名垂青史。例如，提到马伯里诉麦迪逊案，人们就会自然地想起做出该判决的美国联邦最高法院的马歇尔大法官，他通过该案的判决奠定了最高法院宪法地位，历史性地确立了司法审查，特别是违宪审查制度，可谓是具有里程碑意义著名判决。至今，他的塑像仍矗立在美国联邦最高法院中，他的名字也永远会被美国人民纪念。

写到这里，不禁又联想到曾参观过的美国联邦最高法院，那座承载着美国法治信仰的纯白色大理石建筑，它宏伟的造型与古希腊神殿非常相似，人们在正门台阶的两旁、门楣中间以及审判大厅随处可以欣赏到精美的雕塑或浮雕，每处艺术雕塑背后必定还有来自神话、文化、艺术的深远寓意。忽然觉得，美国人用这样一种艺术的氛围来诠释司法的精神，是否正是一种暗示——法官是法律艺术的创造者，法律也是一门艺术。


文章来源：http://www.hzlawyer.net/news/detail.php?id=735

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