2008年由美国引发的金融危机，迅速波及全球，外资并购我国企业的项目受到极大的影响，律师从事外资并购法律服务的业务也经受着前所未有的考验。外资通过并购境内企业的方式投资，一般都能减少设立成本，缩短建设周期，容易获得目标公司现有的生产设备、技术和管理，以最短的时间获得收益。所以目前外方投资者多以并购境内企业的方式投资，在金融危机形势下也是并购方式投资多于新设方式投资。本文旨在对在金融危机形势下，律师代理外资并购非诉讼法律业务中，所面临的行业竞争问题以及业务活动中面临的几个法律问题进行分析研究，与各位同仁共同探索发展之路。
一、在金融危机形势下律师承办外资并购业务应抵制不正当竞争
金融危机形势下，外资并购业务大量停顿或者暂缓进行，律师在承办该项非诉讼法律事务过程中也不可避免地遭遇当事人对律师费的压价。作为执业律师，我们自己不应为了承揽业务而相互之间竞相压价、自动减收律师费，更不应当以低于通常标准的收费来进行低价竞争。
低价竞争不仅损害承办律师本身的利益和身价，甚至损害整个律师行业的形象和地位。低价竞争的后果往往是律师服务也大打折扣，律师服务的质量和律师服务的深度必然难以到位，继而引起委托人的不满意，给当事人形成的印象是律师的服务并未起到实质性作用，从而认为律师在外资并购中可有可无，导致外资并购非诉讼律师业务的整体萎缩。应对金融危机形势的积极态度应当是，律师在正常收费的条件下，通过向当事人提供更优质的服务，更深入地研究金融危机形势下外资并购的重点难点，更好地为当事人提供切实有效的并购方案、谈判策略、并购计划、实施方案，让当事人切实感受到律师在外资并购法律服务中的价值，从而进一步认可律师的作用，依靠律师的服务，加强与律师的合作。
二、尽职调查中对目标公司是否存在股东不当出资和不当设立的审查
对于并购方代理律师，在进行尽职调查过程中要特别注意目标公司在以前的设立过程中是否存在股东不当出资或者不当设立情形。目标公司如果是一家中外合资企业，要严格审查其在审批的合同、协议、章程之外是否还有补充协议、内部合同或私下约定。有的中外合资企业一味追求优惠待遇，由中方合营者或者另一个隐名的中方出资者代为投入资本，而注册登记的外方并无实际投资，参与经营和决策的也只是实际出资者，外方只是在必要的文件上代为签字盖章，固定收取一定的费用。如存在这种情况，将面临目标公司中外合资企业可能被认定为设立无效的法律风险，一旦对其并购，将引发全盘皆输的重大风险。还有的中外合资企业，外方实际上并无出资，仅提供机器设备给企业使用，固定收取回报，名为中外合资，实为设备租赁，也同样面临因规避法律而设立无效（或因欺诈而被撤销）的法律风险。
不当出资主要表现为出资比例失衡的法律风险，有的中外合资企业投资总额与注册资本的比例失调，借款在投资总额中所占比例过大，这将必然导致公司的民事责任承担能力的不足，损害债权人的合法权益。作为并购方的委托律师，在做尽职调查时，须特别深入仔细地审查。另一种可能出现不当出资问题的是原股东以其他有限公司的股权转让作为出资的情形，并购方律师应重点调查当时作为出资的股权是否合法、完整，在股权出资中，由于股权的取得涉及到出资行为与公司章程记载、股东名册登记、出资证明书、工商注册登记内容是否一致的问题，应当审查是否存在记载内容和实际行为不一致的情形，是否存在设有质押、被司法机关查封、冻结限制转让的情形，是否存在因受其他股东制约或须经审批机构批准的限制情形。股权价值是否经过具有评估资格的资产评估机构评估作价，是否经由验资机构进行验资，该公司成立后是否存在所受让的股权价值出现贬值，且贬值超出合理范围而未补足的情形。
三、目标公司受托律师对保密条款的坚持
作为目标公司的委托律师，在并购意向书签订后，收购方进行尽职调查前，一定要拟定好一份《保密协议书》要求收购方签署。《保密协议书》中对保密的内容、期限、负有保密义务的人员范围、违反保密义务的违约责任等等作出明确的约定，尤其注意的是违约责任。在金融危机形势下，会有部分外商假借并购，收集中方经营信息，有的虽目的不是为了收集信息而要约并购，但是一旦并购不成功，很可能会利用尽职调查了解到的信息用于其他用途，因此，如果没有违约责任条款，保密协议就难以得到保证。违约责任可以约定以违约方因泄露秘密和非法利用所获取的秘密信息所实际获得的非法利益作为赔偿标准，可以约定因收购方违反保密条款而造成目标公司的直接和间接经济损失作为赔偿标准，还可以直接约定一定金额的惩罚性违约金。最通常的做法是约定一定金额的惩罚性违约金，目标公司如有实际经济损失的，另行赔偿实际经济损失。这样可以避免因收集对方实际非法获利证据和提供实际经济损失证据困难而带来的麻烦，而且一个明确的较大金额的惩罚性违约金对负有保密义务一方，本身就是一个心理上的制约。笔者曾在一项外资并购中，为目标公司设计了一份约定有较高额度惩罚性违约金的保密协议书，虽然就该条款与外方谈判耗费了近一个月时间，但事实证明，坚持该条款的确对保障目标公司利益和在并购过程中争取主动地位起到了较大的作用。
四、无形资产在金融危机下可能被低估的问题
作为目标公司受托律师，在金融危机形势下，目标公司的无形资产可能被低估是个不容忽视的问题。按照国际惯例，无形资产的评估方法有三种，即成本法、市场法和收益法，无形资产的分类、评估对象和评估目的的不同，评估方法往往也不相同。作为目标公司的受托律师，应当协同会计师对无形资产提前进行资本化处理，对无形资产的投入成本进行费用归类。
外资并购境内企业，外方往往对于《公司法》第二十七条中所明确认可的知识产权（专利权、商标权、专有技术等）兴趣不大，而兴趣大的往往是土地使用权、优惠的租赁权、成熟的供销网络、劳动力组合、享有优惠政策的合同甚至还有与当地政府及社会各界的良好关系等等。这里面有许多是难以进行价值量化的，有的还难以被认定为是合法的无形资产。所以，作为目标公司的受托律师，应当在这些方面多动脑筋，在谈判条件的设定、尽职调查项目设定及评估方法设定上尽可能提供出有利于无形资产价值得到认可和合理估价的方案。
五、收购价格和款项支付条款约定过程中的法律问题
作为目标公司受托律师，在金融危机形势下，在进行并购合同条款设计时，应当先对并购方资金来源及是否充足进行认真调查。
金融危机形势下，由于人民币对外汇的兑换比率不断在变化，因此，在确定交易价格的计价币种时应当要作出充分考虑，外方并购者一般并不能提供人民币购买，况且外方使用在中国境内投资获得的人民币净利润来支付并购款项须经外汇管理部门批准才行，所以外方通常使用美元、港币、欧元等币种进行支付。作为目标公司的律师应当对外币贬值作充分的预测，在设计付款方式、付款期限、逾期付款违约金时动更多脑筋。可以设计以外币作为支付手段，但以人民币作为计价标准，要求外方并购者在付款之日按照当日的人民币兑换该外币的比率，支付相当于人民币若干元的外币。
在处理外资并购境内企业的交易价格问题上，中华人民共和国对外贸易经济合作部颁布的《外国投资者并购境内企业的规定》，坚持了当事人意思自治、市场机制决定、强制评估和行政管制干预并行的原则。虽然资产式并购和股权式并购均是一种私法意义上的交易行为，当事人可以根据市场机制和自身利益，通过协商谈判确定交易的对价，并最终达成一致的并购协议，但是外资并购境内企业毕竟不同于国内市场上的一般交易，不可避免地要涉及我国利用外资的产业政策、外汇管理等方面的管制制度，所以政府的行政审批对交易价格的干预，也是律师不容忽视的问题，尤其是在金融危机形势下，并购方和目标公司的利益取向可能不同于经济稳定期间，对交易价格的理解和接受程度往往会突破目标公司固有的价值区间，评估过程也可能会由我们通常使用的重置成本法转向使用收益现值法，这往往将可能因政府的行政干预而导致并购交易的失败。所以，律师必须与会计师、评估师加强沟通研究，并与政府审批部门提前交流，不断交换意见，以确保并购价格不因行政审批关不能通过，而导致整个并购交易以失败而告终。
金融危机形势下，外资并购模式尽量避免用外方在境外持有的股权或者境外上市公司的股票来作交换或者作为支付手段，一方面境外公司股权和股票受国际金融危机影响大，存在迅速贬值的可能，对目标公司所有权者的利益影响大，另一方面以境外公司股权或股票交换，在政府审批这一关上也将可能受到特别审查，甚至可能因审批不能通过而致使并购交易受阻。
六、目标公司利益相关者权益的处理问题
公司并购，尤其金融危机形势下的外资并购，对利益相关者的冲击较大，所以律师在处理利益相关者权益方面，需要花费更多的精力，动更多的脑筋。公司并购过程中的利益相关者包括企业员工、债权人、客户、供应商、公司所在地的地方政府等等。在并购的前、中、后三个阶段如何协调来自不同利益相关者的利益要求，对并购的成败至关重要，律师在外资并购过程中的一个重要职能就是防范、协调和解决利益的冲突，通过谈判、并购方案设计和合同条款设计，实现并购行为所涉及的不同利益相关者之间利益冲突达到平衡和协调，使冲突控制在最小范围，甚至化解。
外资并购一旦达成协议，律师就应当将该信息向利益相关者进行披露，起初可以公布每一阶段的备忘录和会议纪要，一旦交易活动接近尾声或者完成时，应将计划以简洁的形式向所有利益相关者公布，为每一个利益群体专门作出一个特别的陈述，建立起畅通的双向沟通渠道。
外资并购涉及到的员工权益法律问题主要包括：违反《劳动合同法》规定终止劳动合同，员工身份和地位的改变，员工岗位及待遇的变更、管理制度变化带来的影响、工会组织的存续及地位、社会保险的延续、安置补偿等问题。《劳动合同法》的实施，对企业主的经营管理带来了新的考验，对外资并购的并购方来说，将不得不重新审视并购方案中过去常忽略的员工权益保障内容。外资并购中涉及到客户关系的权益问题主要有商业不诚信行为、价格与质量、交易量和产品升级问题、提前收回货款、拒绝延期信用等问题。涉及到债权人的权益问题，有因剥离某些部门带来的法律问题、信息公开不充分不及时不准确的问题、投资或贷款决策、担保调整、资本增减、股利分配、财务状况变差等问题；外资并购涉及到供应商和专业合作机构（律师事务所、会计师事务所、专利事务所等等）的法律问题主要有商业干扰、采购途径变化、合同争议、知识产权侵犯和保密条款违约、专业服务合作延续的问题。涉及到目标公司所在地地方政府的法律问题主要有外资并购文件审批、税收变化、就业机会承诺、公用事业建设支持、环境保护承诺、各种优惠与奖励等。
律师在制订并购方案时，尽可能确保目标公司的组织稳定性、经营连续性，减少不确定性，在利益整合过程中，必须重视和理解利益相关者提出的主要问题，关注其要点和建议，与利益相关者平等对话，确定各方共同希望的行为模式，提供出一套有效的激励机制，转移利益相关者的利益着眼点，从而有效化解矛盾，促成并购平稳顺利过渡。也只有保障了利益相关者的权益，才能有效地利用他们为并购后的企业创造更多的商业价值。
金融危机的冲击，对各行各业都是考验，律师行业必须以积极的姿态面对，研究各种应对措施，以确保律师提供的法律服务物有所值，与委托人共度难关。
作者:何志军
来源:广东深宝律师事务所