——读《美国律师》第三章《控制律师的自身产生》

一、“事实”勾勒

1、19世纪以前的美国律师与英国联系非常紧密，其往往产生于英国的四大律师公会，并且保持了事务律师与出庭律师的严格区别。但是美国独立战争切断了这一联系，而且也导致一些带有保守主义情绪的精英律师离开美国。

在此后的100多年里，美国律师的构造并没有获得发展，因为没有合适的环境：首先，州在当时的政治、法律框架下居于主导地位，使得一些律师协会不存在或者力量非常弱小，并且限制在一些主要的城市。其次，杰克逊的平等主义思潮与律师的特权不兼容，再次，其实除了不兼容外，还有就是与英国律师中断后就已经展现出许多州或司法区废除或者缩短学徒制的期限——这是当时进入律师行业的主要途径。

虽然正式的法律教育在此期间产生，但是当时的法学院很少，而且课程、学制等处于初创阶段，其并没有显示出强大的弥补学徒制萎缩带来的空间的能力或者趋势。另外，不可忽略的是，在这时的法学院入学，无需任何考试就可以进入——对学徒制的补充、甚至替代就很少可以说有什么优势可言。

但是，法学院教育还是在19世纪中期得到了扩张，虽然与医学教育相比显得较晚，且扩张速度较慢。到1891年前，80%的律师在进入执业领域之前，没有接受任何法学院培训与教育。在法律学术教育开始进入法学院时（即法学教育越来越成为一个稳定的律师产出场所），在学徒制名存实亡时，法学院扩张的速度加快了。不过，需要注意的是，法学院的正是教育与学徒制式的律师事务所学习之间的替代并不是法律的强制，而是市场自身演化的结果，因为在今天有一些司法区认可律师事务所学习而进入律师职业，虽然其在律师整体的行业中的人数达到了忽略不计的程度。

这种转型的重要性在当时（约1870年前后）不能被夸大，而且对当时律师职业的规划并没有产生非常明确的导向，因为学徒制教育一直是取得律师资格的一种独立方式，而且当时的法学院教育仅仅大学教育的一部分，而不是职业教育。另一方面，相反其反而在破坏职业队律师的控制，也无助于律师职业的提升。因为：（1）在当时法学院并不要求任何教育背景，（2）法学院自身的学制也是很简短的（3）也许最重要的是，在当时的法学院教育中，非全日制的法学院教育占据了主导地位，而非全日制教育占据主要地位。

2、但是，法学院的学术教育与学徒制在产生律师上最终前者取得了支配地位，因为（1）许多律师没有招生学徒，而且其位置本身有限，非常稀缺，（2）由于律师人数的迅速增加，无法通过学徒制满足，（3）一些法学院学生享有直接取得律师资格的特权，（4）即使没有特权的照顾，法学院学生比学徒制下的学徒有更高的比率通过律师资格考试。

因此，要求不高法学院的迅速扩张，律师增长的速度得以释放。

对律师增长速度的关注造就了自愿性的律师协会的再次出现，第一个律师协会于1870年在纽约成立，而美国律师协会则是在1878年成立，并逐步得到了发展。但是，这些律师协会存在着各种各样的缺陷与不足，比如说主要是城市的精英加入、其年会参加的成员更少，也不具有包容性等。然而，这些自愿性的律师协会，无论是国家的，还是地方上的，都没有承担起影响或控制律师的供给，因为控制律师准入是国家的责任，而国家性组织出现得非常缓慢。州律师协会在19世纪最后20年成立了，开始逐渐要求律师必须加入，并开始推动一项律师准入的条件的计划，不仅仅如此，还进行了机构的重组与建立美国法学院联合会。

因此，20世纪前半叶法律教育的发展历史就是美国律师协会劝说国家执照管理部门（高等法院或者一体化的律师协会）采取它的职业准入标准的抗争史（p59）。这就是美国律师职业的兴起。

3、在国家（州或联邦）律师协会的努力下，最终建立美国的律师准入制度，其取得了非凡的成功。依据其产生意义或作用的先后，可以依次表示为律师资格考试、法学院教育取代学徒制、公民资格要求、居住条件的年限与品质测试；但是如果依据律师进入律师行业的先后，又可以表示为（预备教育）法学教育——律师资格考试——公民资格要求、居住条件的年限与品质测试。

二、阅读思考

通过上面简单地“事实”勾勒，可以看到，美国律师在中断英国传统时，又遭遇杰克逊式的民主寒流时（对于政治来说未必是，对于律师来说则是），不仅仅美国当时的精英律师出现了流失，而且还出现了律师人数、质量发展的艰难，更出现了对其进行管理的律师协会运行的艰难，以至于作者感慨，“律师协会力量弱小，或者就根本不存在”。但是，到了19世纪70年代，及其以后几十年，律师职业发展的基本要素就绪，首先是律师人数的急剧增加，随后出现管理律师的各种自愿性的律师协会，最终出现国家的（包括州与美国联邦的）律师协会。在这些律师协会的努力下，美国的律师行业作为一种职业最终得到确立，其标志之一就是律师准入制度。

从上面简单的对美国律师准入轨迹的叙述，笔者认为对于律师而言，律师职业应该是一个精英的职业，律师应该属于社会的精英阶层，而非人人都可以进入的场域。那么什么是精英阶层、律师精英呢？或许我们应该有一个大致的理解与把握，而不是随意认为其与平等是矛盾或不兼容。

在我看来，当下的（律师）精英不是根据身份世袭（传统社会的贵族就是根据出生来决定其职业），而是通过一系列的各自努力或不努力，可能从事律师的人数从整体人数中实现一个由多到少的过程。但是这又不是封闭的，而是开放的，将机会给予哪些愿意投资、而且能够投资，且最终取得了律师职业资格的人。

这一过程，可以这样简单描绘：当下中国的教育背景下，小学教育几乎是全民教育，然而在小学升初中时，虽然中国已经实现九年义务教育，但是还是有极少数学生放弃初级中学的学习，简单地说，在这一过程就出现了对学生的淘汰，就注定这些失学的孩子几乎不可能从事律师职业。在初级中学的学习中，其再升入高级中学学习时由于不再是义务教育，就出现了无论是比率上，还是绝对数量上的学生辍学人数的大幅度提升——当然这是相对于小学到初中辍学率而言的。在高考结束后，虽然中国的高考录取率已经达到接近60%，但是如果从另外一个视角看，就有近40%的学生不能进入高等教育，他们在精英化的过程中被淘汰了。

根据中国的教育体制，中国的法学教育始于高中毕业，在高考结束后，填报志愿，最终有一小部分进入法学专业学习，成为当时所有学生的少数。但是在这时，进入法学专业的学习与进入其他专业的学习还没有出现相互的进一步精英化，只是相对于大学前教育学生的一种精英化。

然而，根据美国的体制，中国前述的精英化过程只是美国在19世纪末20世纪初叶时期的精英化过程；而且如果我们仔细思量的话，还是会发现它们也有一点差别：在当时的美国的高中教育的确也可以说属于精英程度已经相当高的教育了，因为对于美国来说，美国的大众教育兴起于二战以后，因此可以说当时如果接受了高中教育就已经接受了精英教育了，就相当于中国在刚刚改革开放时期，当时的大学生属于天之骄子，高中生也不多见的样子；而中国当下的教育背景已经是一个大众教育的时代背景，也就是说中国高中毕业就可以进入正式的法学学习的确属于精英化程度不够的境地。

根据美国法学教育的当下体制，美国的法学教育分为三个层次，J•D（法律博士）、LL•M（法学硕士）与J•S•D（法学博士），对于第一个学位主要是培养律师的，对于后两者主要是对于那些打算成为一名学者的学生而准备的。对于J•D的入学要求，大致需要一个其他大学学士学位才有进入的资格，在此基础上才能参加法学院的入学考试，最终进入法学院学习。也就是说，美国律师产出从制度上说，与中国的相比较还有进一步的精英化程序，使得更少的人进入了这一行业。

通过这种方式的精英化，在经过律师资格考试后，就可以进入这一行业了！这是一个以一定的程序、规则——如果将学生比喻为竞争选手的话，就是——不断淘汰“选手”的一系列过程。在这个过程中，选手不仅仅掌握知识，还增长年龄与经验，这是一笔长期的、而且昂贵的投资，也就造就了实实在在的律师精英阶层。

在中国的语境看，我们会发现：中国虽然在强调一种律师的职业准入情况，即通过司法考试的方式进入，其他条件只有一个，即有本科学历就可以参加司法考试，也就是说可以没有法律教育，只要能够通过司法考试就可以取得律师资格，并执业（虽然中国对于律师职业需要在律师事务所实习一段时间才能取得职业资格，但是一般来说，这对于中国的实践来说属于名存实亡的要求）。简单地说，中国律师的市场准入都没有达到真正精英化程度，还不要说中国律师内部还需要严密分化，形成严密的“老”律师与“新”律师变相学徒制的晋升制度，从而形成一种内部的精英化过程。

因此，中国律师的职业化、精英化过程还任重道远！

【作者简介】
蒋志如，四川大学博士研究生；研究方向：宪政制度、司法制度与诉讼法理论。

信息来源：北大法律信息网