律师普遍不愿代理劳动仲裁和劳动诉讼案件已成为当前律师业内外人所共知的事实。这一现象与近年来急速增长的劳动争议案件数量形成了鲜明的对比和矛盾。而事实上劳动争议案件同其他民事、经济案件一样需要律师提供专业的法律服务发挥积极的作用，因此直面并解决这一矛盾成了摆在我们面前的一个亟待研究的课题。
一、律师在劳动仲裁和劳动诉讼中的作用未得到应有发挥。
律师在劳动仲裁和劳动诉讼中的作用主要有两种：一是接受一方当事人的委托，代理参与劳动仲裁和诉讼，这是最主要的作用；二是接受劳动仲裁委员会的聘请，担任兼职劳动仲裁员。从目前情况看，律师在劳动仲裁和诉讼中的这两种作用均未得到应有发挥。
l、律师参与劳动仲裁和劳动诉讼案件代理的广度不够。
即律师参与代理的劳动争议案件占整个劳动争议案件的比例过低。近年来劳动争议案件呈急速增长态势，仅以上海为例，年增长率为 30％以上，仅法院受理的劳动争议案件已经列民事案件的第二位。但与此相比，律师参与代理的劳动争议案件的数量却远未以此高速度增长，对此虽未有权威统计，但据笔者从有关劳动部门和法院了解的情况看，有相当一部分劳动争议案件，尤其是劳动仲裁案件中没有律师的参与。这一点也可以从各家律师事务所的收案统计中反映出的比率不高的劳动争议案件数量上得到印证。
二、律师参与劳动仲裁和劳动诉讼案件代理的深度不够。
即律师虽然参与了劳动仲裁和劳动诉讼案件的代理，但代理的质量不高。这大体有两方面的原因，一是律师对案件的重视程度不够。由于代理劳动争议案律师收费较低，因此律师更愿把时间和精力重点放在其他收费较高的案件上，而导致对所代理的劳动争议案件的疏忽和冷落，没有花足够的时间和精力在案件的研究和准备上，从而最终导致代理质量下降；二是律师代理劳动争议案件的专业能力不强。由于代理劳动争议案件的积极性不高，代理的案件数量不多，更不愿将此作为自己的业务专攻方向，因此律师代理劳动争议案件的业务能力普遍不高，这在我们律师业内已成了公认的事实。也经常听到有些劳动争议合议庭的法官抱怨平时很难遇到熟悉劳动法的律师，甚至抱怨有些律师有时竟会因业务水平太差而误导当事人。
3、律师受聘担任兼职劳动仲裁员的情形极少。
律师作为专业的法律工作者，对各类纠纷的依法解决具有丰富的专业知识和实践经验，如从中选择一定数量具有劳动法专业特长且品行良好的律师担任兼职劳动仲裁员，一方面会扩大现有的仲裁资源，另一方面会优化现有的仲裁资源，也正是基于此类考虑，《企业劳动争议处理条例》第15条规定了仲裁委员会可以聘请律师为兼职劳动仲裁员。但实践中律师受聘担任劳动仲裁员的人数极少。以上海为例，整个上海市仅有兼职劳动仲裁员8名，而这8名中只有2名是律师，而且还是兼职律师（本职工作是大学教授）。与此相比，中国国际经济贸易仲裁委员会及其各分会和各地的仲裁委员会中律师担任仲裁员的情况则是比比皆是。
在律师的作用未得到应有发挥的同时，一些非法的“公民代理”却乘虚而入，在劳动仲裁和劳动诉讼代理中大行其道，这一点值得我们重视。这些非法的“公民代理”一类是某些“劳动咨询公司”越权经营，以公司员工个人的名义出庭代理，另一类是社会上的“黑律师”非法承揽代理业务。由于这两类“公民代理”均以营利为目的，因此均系非法。其之所以能大行其道，一是由于律师参与劳动仲裁和劳动诉讼代理的广度和深度不够，空余“市场”广大；二是由于非法“公民代理”具有较低的成本优势，可以按比律师低得多的收费标准承揽业务；三是监管不力或无监管，即有关行政执法部门对此“公民代理”未予足够重视，法院在审理案件时对此也是开绿灯放行。
二、律师在劳动仲裁和劳动诉讼中的作用未得到应有发挥的成因分析。
从总体上讲，这些成因是多方面的，且又是相互关联的，具体讲主要有：
1、劳动争议案件“小而烦”。
所谓“小而烦”是指劳动争议案件的标的金额小或没有，但其事实证据往往欠完备、法律依据繁杂多变、审理程序繁琐冗长等。具体说来：（1）标的金额小或没有。个别劳动争议案件标的金额只有几十元或几百元，上千元至万元的占大多数，超过万元的已属大额标的，而有的则根本没有标的金额，如要求撤销用人单位变更职务决定的争议案件。（2）事实证据欠完备。由于劳动争议是发生在企业内部，加之用人单位与劳动者之间的隶属关系及地位强弱的不平等等因素导致当事人尤其是劳动者一方举证困难。比如有的用人单位发工资时只要求劳动者签字领款，但不发给任何工资单和其他凭证；有的用人单位甚至将应归劳动者的那份劳动合同无故扣留等。（3）法律依据繁杂多变。劳动争议案件适用的法律依据的确繁杂，既包括最高的宪法，也包括《民法通则》、《劳动法》等基本法律，也包括各类有关的行政法规、地方法规，但更多的是各类行政规章、地方规章和地方性规范文件及各类司法解释。这些各类行政规章、地方规章和地方性规范文件及各类司法解释不但内容庞杂、效力低、缺乏统一，而且多变，“灵活”有余，稳定性不足，导致法律适用的困难，有时甚至会出现法院同劳动仲裁部门“打架”的情况，即对同一件争议事实适用法律时，劳动仲裁部门适用当地政府的有关规章或规范性文件，而法院则认为该规章或规范性文件的内容本身不合理或无效而不予适用，应适用法院内部的司法解释。比如用人单位逾期不办理退工手续导致劳动者的损失的确定问题，上海市劳动和社会保障局的有关规范性文件规定为以失业救济金按月计算，而上海市高级人民法院则规定以劳动者的原工资按月计算。（4）审理程序冗长。我国目前对于劳动争议案件实行“先裁后审”制，一个案件如要走完全部程序要经过劳动仲裁、一审、二审等三道程序。而目前出现的问题是，走完这三道程序的劳动争议案的数量居高不下，不仅浪费了仲裁和司法资源，也使得当事人尤其是处于弱势的劳动者不堪忍受其耗时之长及耗资之多，律师代理成本也因之走高。这其中的原因是多方面的：其一、劳动仲裁裁决的公正性不够服人，这与劳动仲裁员的业务水平偏弱和劳动仲裁错案追究制的欠缺有直接关系，据上海市某区法院的粗略统计，法院受理的劳动争议案件中，仲裁裁决被法院“改判”的占 60％以上；其二、法律依据的不统一和过于灵活多变，使得仲裁人员和审判人员对于法律依据的理解和掌握的难度加大，这也是大量仲裁裁决被法院“改判”的原因之一，法院的一审判决也有不少因此原因而被二审改判；其三、案件受理费低。如法院一、二审的案件受理费均为50元，一些用人单位明知自己必败无疑，但仍执意走完全部三道程序，并笑言“陪他（她）玩到底。”，无端人为地延长了案件审结的时间。
2、律师代理费过低。
劳动争议案件虽“小”，但其律师代理成本却不因其“小”而降低，相反却因其“烦”而使得律师代理成本并不比其他一些可以收取较高律师费的民事、经济案件为低，甚至会远远高于这些民事、经济案件。这样就形成了一对矛盾，即一方面劳动争议当事人尤其是支付能力较弱的劳动者因争议标的金额低或没有而不愿支付律师代理费或仅愿意支付很少的律师代理费；另一方面律师基于对代理成本的考虑，提出的律师代理费数额往往远远高于劳动争议当事人愿意承受的数额。这个矛盾在很多情况下无法得到有效的协调解决，其结果便是这些劳动争议案件没有律师参与代理。
3、具有劳动法业务专长的律师凤毛麟角。
由于劳动争议案件“小而烦”，由于律师代理费过低，导致绝大部分律师从事劳动争议案件代理的积极性不高，甚至许多律师对此不屑一顾，即便是偶尔代理了一起或几起劳动争议案件，也只是临时抱佛脚翻一下有关的法条，缺乏对劳动法系统、细致、深入的了解和把握，不仅直接导致了代理质量难如人意，而且难以提高自己的劳动法专业水平。而这恰又反过来使得劳动争议案件更加显得“烦”，律师代理费更加难以提高。当前律师的专业化发展己成业内共识，并已被愈来愈广泛地付诸实施，但真正选择劳动法作为自己业务专长的且己在此业务领域成为专家的实在为数极少。
4、兼职劳动仲裁员的法规政策不够配套、完备。
在某种程度上可以讲我国目前的兼职劳动仲裁员制度有名无实，或几乎是有名无实。原因很多，其中有关法规政策不够配套、不够完备细致是一个重要原因。这些法规政策应包括比如兼职劳动仲裁员的地位、作用、权利和义务、资格、监督、奖惩、经费来源等方方面面。但从现有的有关法规政策看，有的虽对某方面内容作了规定，但非常原则概括，不够具体，如对兼职劳动仲裁员权利和义务的规定；而大部分的内容则是缺少规定，如兼职劳动仲裁员的作用、监督、奖惩、经费来源等，这就阻碍了兼职劳动仲裁员制度的有效实施。
三、增强律师在劳动仲裁和劳动诉讼中的作用的对策建议。
l、合理调整律师代理费标准，并确立律师费由败诉方承担制度。
目前在全国有效的律师代理费标准由于其滞后性己无大多实际意义可言，劳动仲裁和劳动诉讼的律师代理费实际上已全由市场决定，但完全依靠市场无法解决劳动争议当事人不愿支付律师代理费或仅愿支付很少律师代理费和律师代理成本之间的矛盾，这就必然要求国家采取有效措施予以适当调节。笔者认为尽快出台新的律师收费标准，适当提高律师代理劳动争议案件的收费标准，并确立律师费由败诉方承担的制度，可化解这一单靠市场所无法解决的矛盾，有利于尽快增强律师在劳动仲裁和劳动诉讼中的作用。理由在于：
（1）适当提高律师代理劳动争议案件的收费标准，可解决律师代理成本的障碍问题，有利于激发律师参与和开拓此项业务的积极性，也有利于律师业务能力和案件代理水平的提高。
（2）确立律师费由败诉方承担制度，将律师费转嫁到败诉方身上，可解决当事人尤其是权益易受侵害、支付能力较弱的劳动者不愿支付律师费或仅愿支付数额很少的律师代理费问题，有利于吸引当事人积极聘请律师代理。
（3）确立律师费由败诉方承担制度，还有其他好处：一是可以从反面促使用人单位遵纪守法，合法用工，不敢随意侵害劳动者合法权益；二是可从正面引导当事人主动聘请合法的律师代理案件，使非法“公民代理”被釜底抽薪，因为当事人支付给非法“公民代理”的代理费不会被转嫁到败诉方身上。
（4）律师费由败诉方承担的做法，司法实践中己不鲜见，有的地方甚至己出台有关文件予以明确，如上海市高级人民法院就已内部发文对此作了有关规定。
2、完善劳动赔偿制度，扩大劳动赔偿的范围，提高劳动赔偿的标准。
我国现行的劳动法律法规中少有“赔偿”的提法，多见“补偿”二字。“实际上二者的涵义并不完全一致，“补偿”二字已有被滥用之嫌。比如《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，该规章的标题即使用了“补偿”二字有失准确，因为违反劳动合同所产生的后果不仅是“补偿”更应是“赔偿”的问题。再如根据该规章的规定，用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除应足额支付外，还须按应付经济补偿金数额的 50％支付额外经济补偿金，这里的“额外经济补偿金”实属赔偿金范畴。当然使用“赔偿”二字的规定也有，比如《违反＜中华人民共和国劳动法＞行政处罚办法》第6条规定，用人单位有克扣或无故拖欠劳动者工资等行为的，可责令按相当于支付劳动者工资报酬、经济补偿金总合的一至五倍支付劳动者赔偿金。笔者认为应当严格区分“补偿”和“赔偿”两个不同的概念，分别确立和完善劳动补偿制度和劳动赔偿制度，尤其对于劳动赔偿，应扩大其适用范围，提高其金额标准，理由是：
（1）可加大违法和违约成本，从反面促使当事人依法按约行事，减少劳动争议的发生；
（2）可增大劳动争议案件的标的金额，在一定程度上有利于当事人不愿付律师费或仅愿支付很少律师费与律师代理成本之间矛盾的解决；
（3）国外许多类似立法和司法实践可资借鉴和参照。
3、改善劳动立法和执法大环境。
尽快解决劳动立法的繁杂不统一和过于灵活多变的问题；加强对审判人员和劳动仲裁员的业务培训，提高其业务素质和能力；建立劳动仲裁错案追究制：重新审视“先裁后审”制在当前新的历史阶段新的情况下的合理性：按照“公正与效率”相统一的要求，探索“裁审分离、或裁或审”制度的建立。劳动立法和执法大环境的改善，无疑会增强法律的公正性和权威性，从而自然也有利于律师作用的发挥。
4、引导、鼓励和扶持产生一大批劳动法律师。
要增强律师在劳动仲裁和劳动诉讼代理中的作用，一大批具有劳动法业务专长的律师必不可少。而产生这样一批律师，一要靠市场自生，二要靠有关部门和组织如司法行政部门、律师协会等的引导、鼓励和扶持。引导、鼓励和扶持的具体措施包括但不限于导向宣传、信息交流、组织建立、对外的沟通协调、教育培训等等。在当前劳动法律师刚起步的初始阶段，这些引导、鼓励和扶持措施尤显必要，不可或缺。
5、加大对非法“公民代理”的查处力度。
非法“公民代理”因其扰乱法律服务市场秩序、逃避国家税收等，其违法性和危害性不言而喻，必须予以制止和消除。而要有效地制止和消除这一违法现象，笔者认为，应坚持“疏堵并举、协同配合”的策略方针。所谓“疏堵并举”是指通过改革和完善有关制度、机制如前述的对策1、2、3等从正面引导当事人自觉选择合法的律师代理，拒绝非法“公民代理”，同时对于从事非法“公民代理”的机构和个人，一经发现立即坚决查处。所谓“协同配合”是指有关立法、司法和行政部门如人大、法院、工商管理部门、司法行政部门、劳动行政部门、税务部门等和行业协会组织如律师协会等在法规制定、政策宣传、信息交流、协调动作等方面形成合力，使非法“公民代理”无隙可钻，无机可乘。
6、完善兼职劳动仲裁员制度，吸收优秀的劳动法律师加入仲裁员队伍。
在当前劳动争议案件数量急速增长、仲裁资源日显紧张的情况下，首先有必要针对有关兼职劳动仲裁员的地位、作用、权利和义务、资格、监督、奖惩、经费来源等方面的内容尽快补充和完善有关的政策法规，以从制度上保证兼职劳动仲裁员的可能性和可行性。然后在此制度保证的基础上再从社会上吸收优秀的劳动法律师加入仲裁员队伍，这不仅可以有效提高仲裁员的数量和质量，扩大和优化仲裁资源，而且也有利于律师在劳动仲裁和劳动诉讼中的地位的提高和作用的增强。