【摘要】由于网络犯罪的跨国性, 网络在各国的普及与发展水平的差异, 以及各国的法律制度、风俗习惯的不同, 导致针对网络犯罪的刑事管辖权存在争议, 成为困惑理论界和实务界的一大难题。本文首先界定了网络犯罪的概念, 描述了其特征, 并指出传统刑事管辖理论适用于网络犯罪国际管辖的不足和新的刑事管辖理论应用于网络犯罪管辖的现状, 在此基础上, 经过分析和论证, 提出自己对解决网络犯罪国际刑事管辖权冲突问题的一孔之见。
一、网络犯罪的特征及概念界定
网络犯罪的概念是近几年才使用起来的, 并且很少有国外学者进行系统的阐述, 在国外法律文献也很少出现系统的阐述。直到2001年11月, 欧洲理事会通过了《关于网络犯罪的公约》,作为全球第一个打击网络犯罪的国际公约, 该公约对网络犯罪进行了比较完整的阐述, 即“危害计算机系统、网络和数据的保密性、完整性和可用性以及滥用这些系统、网络和数据的行为”, 主要指那些通过国际互联网和其他计算机系统、网络实施的犯罪, 特别是利用互联网实施的侵犯著作权罪、计算机相关诈骗犯罪、儿童色情犯罪和侵犯信息网络安全的犯罪行为。[1](P10—11)网络犯罪具有跨国性、手段的智能性、方式的隐蔽性、危害的严重性以及犯罪高黑数性等特征。其中, “跨国性”和“危害的巨大性”是网络犯罪的本质特性。跨国性是指网络犯罪往往是通过互联网进行跨国作案； “危害的严重性”表明不仅指危害领域、危害对象、危害结果都具有广泛性, 并且还表现出危害造成损失的巨大性。
目前国内学界剖析网络犯罪的内涵和外延， 笔者认为, 有代表性的大致有三种: 第一种观点认为, 网络犯罪是指行为人利用网络专门知识, 以计算机为工具对存在于网络空间的信息进行侵犯的严重危害社会的行为。网络犯罪的行为人必须利用专门知识并使用计算机为作案工具, 其侵犯的只能是信息。[3](P2—3)第二种观点认为, 网络犯罪概念是指以网络为犯罪工具或犯罪对象, 实施危害网络信息系统安全的犯罪行为。[4](P26—28)网络是犯罪实施侵犯的工具或对象, 侵犯的目的是危害网络信息系统安全。第三种观点将网络犯罪定义为, 利用计算机、网络技术等信息技术或者其特性, 危害计算机、网络和数据安全, 危害社会信息安全, 社会危害性严重行为。[1](P12)网络犯罪的有特定的环境即互联网, 实施的犯罪行为是不特定的。上述三种观点在理论上尚未取得共识, 网络犯罪作为全球共同关注的课题, 国外已经成熟的关于治理网络犯罪的经验, 应该作为我们参考的依据。但我们也应该注意, 完全按照西方标准来界定和理解网络犯罪是不可行的, 否则按照我国的传统观念和风俗习惯, 很多人民深恶痛绝的社会丑恶现象无法得到有效规制, 亦放纵这些社会丑恶现象的存在和蔓延。从推动和促进规制中国网络犯罪的角度出发, 中国的网络犯罪的定义既要揭示网络犯罪的内在本质特征, 以利于网络行为的规范,又要放宽视野, 以便把更多的网络犯罪纳入研究的视野。
基于此, 笔者同意上述第三种观点, 主要理由在于, 网络犯罪是短时间内发展起来的一种新型犯罪, 其中有些行为有刑法条文的规定予以处罚, 如非法侵入计算机信息系统的行为; 有的行为则是没有刑法条文的规定, 如贩卖病毒程序等, 后者具有严重的社会危害性, 但由于刑事立法的滞后, 不能依照当前的刑法对其进行处罚。该观点不仅能概括当前出现并依法处罚的网络犯罪, 还包括了目前没有纳入法律管辖的网络犯罪, 是目前比较完整系统的阐述网络犯罪的观点。
二、网络犯罪对传统刑事管辖理论的挑战
一是属地原则面对的挑战。根据属地原则, 犯罪地的确定是实施管辖的前提, 但网络犯罪的跨区域性给属地管辖原则带来了难题, 难题在于如何辩明犯罪行为地与犯罪结果地的刑事管辖权。如1997年巴尔干半岛国家克罗地亚的三名中学生在互联网上侵入美国军事计算机系统, 将美国战略战术导弹部署、军事卫星用途等高度机密文件资料饱览一通后从容退出。事后美国向克罗地亚提出引渡这三名中学生到美国受审的要求, 遭到克罗地亚的拒绝, 因为克罗地亚刑法中不承认计算机入侵为犯罪。[2](P106)因此, 属地管辖原则由于网络犯罪的跨区域性及各国的法律制度, 风俗习惯不同而无法有效地管辖网络犯罪。
二是属人原则面对的挑战。一方面, 根据我国刑法的规定, 非法入侵计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪的犯罪主体都是自然人, 都是要达到刑事责任年龄才可以处罚的。但由于实施网络犯罪行为的主体有相当一部分是未成年人, 有的甚至未达到刑事责任年龄, 这个问题没有得到合理解决, 是当前未成年人成为网络犯罪主力军的一个重要原因。[5](P28—29)另一方面, 单位能否成为网络犯罪的主体, 在理论界存在很大争议。由于单位具有比自然人更好的条件、人员, 在为了达到不正当竞争的目的时, 实施网络犯罪的可能性比较大。由于我国刑法对单位犯罪的规定使得单位犯罪主体在我国刑法中无法承担完全的责任, 致使无法有效遏制单位实施网络违法犯罪行为。[1](P82) 一般说来, 国家对本国领域内本国人实施的犯罪行为行使属人原则是符合国际法原则的, 其他国家在正常情况下是不会对该国依照法律行使这种管辖权提出异议的。但对于本国人在外国犯罪时, 国家是否也拥有这种管辖权, 存在着许多疑义。在司法实践中, 有些国家严格奉行领土管辖原则, 对于本国人在国外的犯罪一概不予管辖。
三是保护原则面对的挑战。从理论上说, 各国对各该类案件都享有刑事管辖权。但并非所有案件都必须实施实际的管辖。因为, 此类案件的犯罪人、受害人、证人及其他利害关系人绝大多数在国外, 确实无法全部进行管辖。在司法实践中, 对于严重侵犯本国公民利益、影响恶劣的刑事案件, 大多数国家都积极主张刑事管辖权。受侵害的国家可以向犯罪人所在国提出引渡犯罪人交付诉讼, 或者诉诸其他形式的国际司法协助, 要求相关的国家依法追究其刑事责任。保护原则是针对外国人或无国籍人针对本国国家或公民实施犯罪而设置的刑事管辖原则。由于网络犯罪的跨国性, 以及危害的严重性性, 导致保护原则也无法有效实施。
四是普遍原则面对的挑战。普遍原则, 它主要是针对某些国际犯罪(如空中劫持, 灭绝种族, 侵害外交代表, 贩毒, 海盗等)由国际条约加以规定, 要求缔约各国实行普遍管辖。尽管网络犯罪具有全球性, 危害的扩散性, 但如果在互联网上没有实施条约规定的国际犯罪, 就目前立法来看, 是无法对网络犯罪实施普遍管辖的。如果要实施普遍管辖的, 不仅要根据网络犯罪的性质和危害程度, 并且需要修订相关的国际条约。
三、国际社会网络犯罪的管辖现状
面对这些挑战, 国内外学者提出了新的刑事管辖权理论。
一是新主权理论。这种理论认为, 网络空间是一个完全脱离现实的空间, 其正在形成一个全新的全球性的市民社会, 这个社会有自己的组织、道德准则和价值标准, 它完全脱离于国家、政府而拥有自治的权力。[6](P35)笔者认为, 这种理论是脱离现实的, 网络空间中的道德准则和价值标准尽管在网络社会发展和规范网民的行为上起到一定的作用, 但将其视为法律是不可取的。原因在于, 一方面, 网络空间中的道德准则和价值标准成熟性和稳定性不足, 互联网的出现迄今为止只有短短60余年, 而其在普通民众生活中发展和普及距今才20年, 让这20年内形成的道德准则和价值标准来管辖当前发展势头迅猛并且变化快捷的网络犯罪, 既无法得到人们的普遍认可, 也无法达到遏制犯罪的效果和目的；另一方面, 网络空间的道德准则和价值标准的适用范围和所起作用有限。由于道德准则和价值标准是软约束, 缺乏对违规行为的监督和惩罚, 而违规成本低廉的规则是无法得到尊重和遵守的, 亦无法有效保护国家和公民的合法权益。
二是扩大属地管辖理论。该理论认为, 为了保护本国国家和公民的利益, 将本国刑事案件的管辖从地域管辖上升到网络空间的管辖。[7](P31)这种理论在国外已经有了相关的立法, 如德国的《多媒体法》中规定, 只要部分犯罪行为在德国内实施, 德国便有权对犯罪实施管辖。[8](P24)这种理论有一定的积极意义, 实施扩大属地管辖有利于保护本国国家和公民利益,有效遏制针对本国的网络犯罪; 但该理论存在致命的缺陷, 因为扩大属地管辖, 必然会造成各国对管辖权的争夺, 一方面增加各国侦查、司法机关的压力和国际引渡的困难; 另一方面会给犯罪人造成讼累, 不利于保护人权。
三是网址来源国原则。该理论认为, 由于网址是互联网上是比较稳定的因素, 以网址的所在地确定网络犯罪的管辖权。[9](P39)这种理论在某种程度上有一定的正确性, 原因在于行为人在互联网上的网址是相对稳定的, 其产生和变动需要一定的程序和方式, 但是, 一方面由于互联网上填写的信息的真实度低, 并且行为人在上网的时候完全可以利用技术手段隐藏自己的网址, 使得无法被查询到; 另一方面当网址活动涉及到其他网络参加者时, 与其他参加者所在管辖区域的接触, 这种接触能否使该管辖区域的法院获得管辖权, 也是需要探讨的问题, 当这种接触给多方造成损害时, 是否受害方地的法院都拥有管辖权, 还是由哪方拥有管辖权, 这两个问题没有得到合理解释必然产生国际管辖纠纷。因此, 单纯利用网址来确定管辖权, 会使网络使用者的行为可能受到任何一个国家的管辖, 这显然无法解决网络犯罪的管辖权问题。
四是网络自治论。有学者认为, 互联网给人类社会的影响是空前的, 它应拥有高度自治。他们甚至发表了《网络空间独立宣言》, 认为网络空间应摆脱传统地域管辖的观念, 承认网络空间是一个特殊的地域。网络空间应该像公海、南极洲一样游历于国家主权范围之外, 自己独有一套网络法律运作方式, 包括网上立法、行政、司法, 即所谓的“网络自治论”。[10](P85)这种理论可以说是相当完美地解决网络犯罪刑事管辖权冲突问题的方案, 因为, 一旦发生网络犯罪案件, 被害人或关系人可以通过网络提出, 并且由网络法院受理, 之后法院作出判决。但该理论要成为现实要解决下列问题: 其一，网络自治论能否为国际社会所普遍认可和接受的问题。由于网络犯罪是新型犯罪, 而各国的发展状况、法律制度和风俗习惯存在差异, 并且网络犯罪在各国的存在发展以及造成的危害程度不同, 要让国际社会普遍认可和接受网络自治论至少在目前来说,是不可能的。其二, 行使网络管辖的主体问题。由于网络空间的虚拟性和现实物理空间的差异性, 如何划分网络空间的管辖权至今没有定论, 那么行使网络管辖的主体问题也是无法得到解决的。其三, 网络立法行政司法的经费问题。建立网络空间的司法体系无疑需要经费, 经费的来源问题到底由全世界国家来出、发达国家来出还是由主要受害国来出, 亦无法得到合理解决。这些问题无法解决导致网络自治论只能成为专家学者解决网络犯罪管辖权冲突问题的纯粹理论。
五是有限管辖原则。有限管辖原则是指, 在属人管辖之外, 以犯罪行为对本国国家或者公民的侵害或者影响关联性为标准来确定刑事管辖权的有无。这种关联性的具体含义是指犯罪行为对于本国国家或者公民已经形成实际侵害或者影响, 即已经与本国国家或者公民发生了直接联系。[8]（P26)尽管实施该原则能起到打击网络, , 犯罪的作用, 但要得到实施需要解决两个问题: 其一, 关联性的标准问题, 要达到什么样的关联标准, 才够得上管辖。其二, 根据刑法学中网络犯罪侵犯的法益为犯罪结果发生地或犯罪主要侵害地, 由于有限管辖原则以属人管辖为基础, 无法解决犯罪结果发生地或犯罪主要侵害地管辖即属地管辖与属人管辖的冲突问题。
四、解决网络犯罪国际刑事管辖权冲突问题的思考
网络犯罪具有的五大特征使得传统刑事管辖理论和新的管辖理论都无法有效实施, 在合理吸收传统管辖理论的优点的同时, 对新的管辖理论也要批判的吸收, 笔者认为, 要解决网络犯罪管辖权冲突问题, 应采用以有限扩大属地管辖原则为一般原则; 针对特定的网络犯罪案件分别适用属人和保护管辖原则; 以先理为优原则为补充; [11](P155-171)并采取国际协作原则。
一是以有限扩大属地管辖原则为一般原则。由于网络犯罪拥有的犯罪共性, 其无法离开特定的空间和特定的时间存在。所以, 属地管辖原则成为实施管辖的前提, 而鉴于属地管辖原则存在的缺陷性和扩大属地管辖带来的管辖权争夺问题, 本文提出有限扩大属地管辖。所谓有限扩大,是指各国都对存在于本国内的网络犯罪人的居住地、上机地址、犯罪结果发生地、犯罪行为发生地、被害人所在地、服务器所在地进行管辖, 遇到上诉地点不同的, 由犯罪结果发生地或犯罪造成主要损失地的法院实施管辖。
二是针对特定的网络犯罪案件分别适用属人和保护管辖原则。对于一国公民在国外侵犯本国或者本国公民利益的网络犯罪, 可以采取属人管辖权优先原则。该原则的依据是《中华人民共和国民法通则》第146条第1款的规定, 对于犯罪人和受害人是同一个国家的公民, 侵犯了本国家的法益, 由本国实施管辖更为合理。对于犯罪地的国家来说, 尽管犯罪人侵犯了该国的法律秩序, 但犯罪人直接侵害的是其本国或公民的利益, 出于尊重被侵害国的主权和利益, 犯罪地国家应该让出其管辖权, 交由被侵害国的法院管辖。对于在互联网上实施窃取国家军事机密、煽动分裂破坏国家统一等严重危害国家主权和安全的犯罪, 可以采取保护管辖原则。基于对国家的主权和安全的尊重原则, 一国对侵犯其国家主权和安全的网络犯罪实施管辖时, 不仅实现了扩大属地管辖, 也实现了保护管辖原则, 其他国家出于对等原则必须予以尊重, 而不是刻意去寻求管辖权。如果犯罪人已经在犯罪地被起诉, 并进入司法程序, 或由于其他原因不能被引渡的, 出于对被侵害国的尊重, 犯罪地的法院需要参照被侵害国的法律, 并根据本国的法律, 进行审判。
三是以先理为优原则为补充原则。先理为优原则简称先理原则, 是指当不同地域的刑事管辖权同时出现, 按照前述原则不能判断由哪一地域行使刑事管辖权更为适宜的, 以最先受理案件地域的司法机关行使管辖权。先理原则的适用必须以地域有管辖权为前提, 由于网络犯罪的跨国性和造成的危害的难以量化等原因, 区分犯罪结果最严重的地域有时难以做到, 此时有必要考虑采取先理原则。但是当某地司法机关立案侦查并由法院受理后, 发现犯罪结果最严重地或犯罪地非本地域时, 是否应该移交管辖权。笔者认为, 不必移交, 理由在于, 既然该地已经立案侦查并受理案件, 该国已经开始行使管辖权, 基于对该国主权和管辖权的尊重, 并为了及时高效的追诉犯罪, 该国可以继续行使管辖权, 但该国在审判时必须要参照被侵犯或主要被侵犯国的法律。
四是国际协作原则。一方面, 世界各国需要签订国际性的打击网络犯罪的公约, 其主要目的是寻求打击网络犯罪的共同刑事政策, 特别是建立适应网络犯罪的法律体系和国际协助。另一方面, 建立网络犯罪刑事管辖权争议的协商解决机制, 该机制的依据是民事法律所确立的协议管辖司法制度。如果犯罪结果发生地或犯罪造成主要损失地是国外, 该国必须与受侵害国依法平等协商解决, 若无法协商解决, 则报请国际法院, 由其裁定解决管辖权问题或直接受理。所以, 就目前来说, 各国应该根据本国的国情制定打击网络犯罪的法律法规, 融入国际社会打击网络犯罪的司法体系, 利用本国和国际社会的力量共同打击网络犯罪。
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