一、诉讼代表人制度的历史发展

诉讼代表人制度亦称群体诉讼或者集团诉讼制度，最早产生于英国的衡平法院。工业革命后的英国，工业和农业都有相当规模的发展，到了18 世纪末， 形成了以自由竞争为主导的商品经济形态，经济活动影响的范围日益增大，这也相应带来了同一或同类违法行为引起多个经济主体利益受损的事实，并因之而产生众多主体与另一主体之间的群体纠纷。这个时期，英国衡平法院因为不受一对一的对抗制诉讼机制的制约，就创设了一种新的诉讼形式——代表人诉讼。见诸资料的英国最早的一起集团诉讼案是1842 年佛斯诉赫伯特一案。佛斯代表主体股东对董事赫伯特将公司的不动产转卖给属于自己的一家公司提起诉讼，请求返还不动产。并在1873 年至1975 年成为英国司法审判中所承认的常规诉讼形式（英现行《最高法院规则》第15条第122 页仍有规定：“在案件涉及的利害关系人多数的情况下，诉讼程序可由其中一个或数人代表全部或代表除一人或数人以外的全部人开始。除法院另有命令外，诉讼不得中断。”）。

19 世纪初期，美国根据英国诉讼制度的原则，并加以丰富和发展使之演变为“集团诉讼” 制度。“集团诉讼是从英美衡平法上发展而来的一种诉讼制度,经过几个世纪的演变，集团诉讼从形式到内容都有极大的丰富和发展。”1848 年的《菲尔德法典》最早规定了该种制度，该法规定：“问题是多数人共同的一般的利益,或者能够成为当事人的人数众多，并且不能使他们全部出庭，由一个或几个人代表所有的集团成员的利益提起诉讼或被诉。”但该法典没有明确法院判决是否对所有集团成员具有约束力， 而且这种集团诉讼制度仅适用于某些州。1853 年，美国联邦最高法院第一次公开判定了集团诉讼案件——史密斯对斯沃思德特的案件。由此，集团诉讼制度在美国正式确立起来。1938 年由美国国会授权联邦最高法院制定的《美国区法院联邦民事诉讼规则》生效，该法详细地指出了哪些案件适用集团诉讼，并打破集团诉讼只适用于衡平法救济的传统， 把集团诉讼引入普通法救济的领域。1966 年和1997 年美国先后两次对《美国联邦民事诉讼规则》进行修改。修改后《美国联邦民事诉讼规则》进一步规定了适用集团代表人诉讼制度的先决要件、限制条件和应审查的事项，从而使集团诉讼的立法更加实用化和具体化。此后，世界各国纷纷效仿，日本、德国皆有类似的审判制度。世界各国先后出现的群体诉讼模式除了英国的代表人诉讼、美国的集团诉讼， 还有原联邦德国的团体诉讼，日本、台湾地区的选定当事人诉讼等，关于这几类群体诉讼模式的差异问题，肖建华、张晋红等学者已有相当成熟的研究。

我国的诉讼代表人制度在1991 年以前的法律中未见规定，到1991 年4 月9 日《民事诉讼法》的颁布，才见身影，在新颁布的《民事诉讼法》第54条、第55 条中确立了这一制度。其实早在1983 年，我国首例代表人诉讼案件就发生了，即四川安岳县元坝乡、努力乡1596 户稻种购买户诉安岳县种子公司水稻种购销合同纠纷一案。随着商品经济的发展，社会经济关系日益复杂，由同一或同类违法事实引起的,涉及众多利益的群体性纠纷日益增多,已经超出了传统诉讼解决纠纷能力的范围。正是在这种背景下，代表人诉讼制度应运而生。我国的诉讼代表人制度是在日本的选定当事人诉讼制度基础上，借鉴美国的集团诉讼制度，同时结合我国的具体情况建立的。

在诉讼机理上，我国的诉讼代表人制度以共同诉讼制度为基础，始终强调诉讼代表人以及被代表人之间的特定法律关系（实体法上的共同权利关系或者是诉讼标的同类性）；同时，在诉讼代表人的产生方式上吸收了代理制度的某些机能，使得众多的诉讼主体之诉讼行为能够集中于诉讼代表人一人之行为上， 由此拓展了诉讼空间中的主体容量，避免了多人全部参加诉讼而带来的种种麻烦。而在诉讼代表人的产生方式上，我国《民事诉讼法》又借鉴了日本的选定当事人制度的某些做法，通过诉讼代表人的推选或者商讨，进行具体诉讼的当事人得以确定， 但同时其他当事人并不退出或者脱离诉讼，仍然是本案当事人；通过相应的权利登记，开始人数不确定的一方当事人的人数又得以确定下来，由此法院的判决效力范围也就得以确定。从判决向没有参加诉讼的当事人的扩张这一事实来看，这又与美国的集团诉讼有些相似。因此，代表人诉讼制度从总体上来说，体现了对日本选定当事人制度的一种改进。为了适应我国具体国情，又有选择性地吸收了其他国家的群体诉讼制度中的某些特色，故而是一种具有中国特色的群体诉讼制度模式，对于现实社会中群体纠纷的解决起到了重要作用。

二、诉讼代表人制度的价值取向

一般地说，作为民事诉讼程序，尽可能地体现程序正义与程序效益，应当是民事主体解决纠纷最具吸引力的有价值程序。而从我国现行《民事诉讼法》确定的证据制度及最高人民法院相关司法解释的内容分析，我国现行《民事诉讼法》程序的价值取向着重于案件的实体正义， 即查清案件的客观真实。如我国民事诉讼的一审普通程序为6 个月，需要延长的，经院长批准加延6 个月，还需延长的可报上级法院批准等规定。而效率原则，至少在目前阶段，在许多具体规定上是服从正义原则的。这也是英美法系国家法律的共同持点，我国在移植时一并采纳和借鉴了。

但是这样的做法是否对诉讼代表人诉讼也同样适用呢？

笔者认为，首先诉讼代表人制度作为一项具体的诉讼制度，要尽可能使正义与效益这两大价值达到一个最佳结合点。正义原则，是诉讼制度永恒的理想追求。但“诉讼爆炸”的现状和诉讼费用的节节攀升， 便又产生了如何做到诉讼经济性的问题。于是在某个具体的制度中，两大原则出现了自觉不自觉的不同安排，有的侧重于正义原则，有的侧重于效益原则。就代表人诉讼制度而言，正义原则主要突出表现为两个方面：

一是原被告双方的权利平衡，现实中众多当事人一方通常是权益受侵害者，处于劣势，因而法律在诉讼权利的赋予上就有必要向众多当事人一方倾斜。

二 是众多当事人间的权利平衡， 诉讼代表人代表了众多当事人的诉讼权利， 必然受到了一定的限制。

效益原则则在代表人诉讼中比在其他各种具体诉讼制度中得到了更深刻的体现， 因为代表人诉讼本身就是效益原则等因素催生出来的产物：代表人诉讼把众多相关、相同的纠纷合并为一个案件进行诉讼，避免了重复起诉、审理和判决，能节省当事人大量人力、财力，减轻法院的诉累，确保了判决和法律适用的同一性、确定性。这巨大的法律、经济和社会效益正是代表人诉讼的生命力之所在，也是社会正义的最佳实现。所以效益原则在代表人诉讼中居于至为重要的地位， 甚至要超出对正义原则的考虑。如有学者提出对环境公害的代表人诉讼案件，要实行平均赔偿，以简化举证责任的分担等。这就是出于对效益原则的考虑（即要在某些局部的小环节让正义原则被效益原则取代，毕竟，这些局部的环节也涉及到诉讼成本的问题）。即便在国外，也多半采取平均计算的方式，即财产损失和精神损害结合在一起并按原告人数一视同仁地给予赔偿。这也是从各国群体诉讼程序上的技术需要所产生出来的做法，对我国有一定的借鉴意义。

但是，效益原则在我国代表人诉讼制度上没有真正体现，反而是过分注重了公正原则，推崇对每个当事人加以精确的平均或完整的保护。如《民事诉讼法》第54 条的规定说明，在人数确定的代表人诉讼中，当每一个当事人都不信任其他当事人而导致推选不出代表人时，本人皆可自己起诉；再如代表人处分实体权利，无论变更、放弃诉讼请求或承认对方当事人诉讼请求、进行和解都须被代表的当事人同意， 这在现实中实行起来显然是难之又难。如果最终果然没有达成一致意见，代表人诉讼又将如何进行下去？ 这在我国的民诉法中却并无规定。这时我们就应明白：立法的欠缺与不合理是永远存在的，每部法律从它诞生之日起，就开始成为历史，法学研究者的任务，就是要使这种欠缺与不合理在某一特定的时刻或时期减至最小，这种把法律看成是可变的， 看作是随着社会变迁而不断调整的，恰恰是现代法的精神。联系到“日本的选定当事人制度和美国的集团诉讼制度，都明显地把效益原则放在首位。对众多当事人的权利作一定限制以保障制度的存在和运作”。那么，这是否应成为我国当事人诉讼制度调整和变动的方向呢？

三、诉讼代表人制度实际运作中的几个问题

随着代表人诉讼在司法实践中的广泛使用，司法工作者们逐渐发现它的不少欠完善之处，如被代表人如何通知，当事人范围及赔偿金额，诉讼费的承担， 成员权利保障等一系列问题仍悬而未决。笔者认为，上述谈及或未谈及的欠完善之处有不少属立法上本该不予规定的，涉及法官的自由裁量与法律综合驾驭能力，但也的确有几个需得到明确说明或解决的问题。

1. 裁判的效力扩张。《民事诉讼法》第55 条规定， 法院对于人数不确定的代表人诉讼所作的判决、裁定具有扩张性，即未参加登记的权利人在其诉讼请求成立时，即应裁定适用此前已经作出的判决、裁定。这条规定显然有助于提高诉讼效率、降低诉讼成本， 以及保持人民法院前后裁判的一致性。但若碰到新提起诉讼的权利人提出的诉讼请求与原案件中原告一方的诉讼请求不一致时能否适用原判决裁定的问题，以及当事人能否对适用原裁决的裁定提起上诉的问题， 法律无相关明文规定。笔者认为，若新提起诉讼的权利人提出诉讼请求与原案件中原告一方的诉讼请求不一致时，作出适用原裁判的裁定之处理方式是不妥的。

首先， 民事诉讼的一大原则就是处分原则，即“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。包括当事人意思自治的民事实体权利， 也包括体现民事诉讼尊重个体的精神实质。那么作为原告方自然可以按自己的要求提出新的诉讼请求和主张。

其次，诉讼请求前后不一致还包括：A.前后两次请求的性质不一样；B.前后两次请求是包容或被包容关系。这些请求在性质、类别上还不具有一致性；或者原裁判保护的民事权益并不是未参加登记的权利人所请求保护的民事权益，故而作出适用原裁判的裁定是不合适的。应当在认定权利人诉讼请求成立的基础上，作出新的判决。

关于当事人能否对适用原裁判的裁定提起上诉的问题，根据《民事诉讼法》第140 条和《最高人民法院关于贯彻执行〈企业破产法试行〉若干问题的意见》第7 条之规定，允许当事人提起上诉的裁定只限于不予受理的裁定、对管辖权有异议的裁定、驳回起诉的裁定和驳回破产申请的裁定。由此看来，当事人在上述问题上是没有上诉权的。有学者认为，这种规定“是不科学的，它‘粗暴’地剥夺了当事人的上诉权，有违程序公正的原则”。笔者认为，这涉及到在某一具体诉讼制度上，程序公正、正义与程序效益的偏重布设问题。由于我国司法现状不容乐观，尤其司法环境及法官素质等总是交织在一起， 使得过于追求效益的制度在现阶段并不可取，必须赋予当事人救济手段。同时，根据本文第二部分所谈及的理由，以及这种裁定实质上对未参加登记的权利人普遍的差异性，对被告普遍的被要求补偿和惩罚，对维护裁判的经济性、统一性所起到的作用，我们可以说不赋予当事人对适用原裁定的上诉权是不合适的， 至少在我国现阶段是不合适的。另外，对“搭便车”的情况也要考虑到。“搭便车”是指某些当事人认为加入到被代表人这一群体可能会摊到诉讼费、律师费，那么他就等到胜诉后直接根据民诉法的规定去提起诉讼，以期待法官同样根据民诉法的规定裁定直接适用以前的判决。如果败诉了，那么这些当事人自然不会到法院去起诉了。对这种“搭便车”的行为，笔者认为如果他不能提出合理的“搭便车”的理由，就应该在裁定适用以前判决时，适当降低他本可以享受到的与其他被代表人相等的利益。

2. 判决的执行与财产的分配。对代表人诉讼判决的执行，有观点认为，从申请执行当事人的一项权利来看，应以每个人单独申请为宜。也有观点认为，各权利人可以单独申请执行，也可共同申请执行。笔者认为，除此之外，还可由法院在必要时，直接交由执行机构执行。这样才能更好地保证当事人的权利最终得到实现。这样做的目的，自然是考虑到了“效率”原则的体现，代表人诉讼的原告方总是人数众多的一方， 那么如果分别申请执行，当然不符合效率原则， 由于这已不涉及实体问题，由法院在判决生效后交付执行省却了多次重复受理审查之累，也有利于维护原告方的权利。

关于财产的分配，有人提出设立由代表人或另选的分配管理人制定方案，交法院审查；也有人认为财产分配应由人民法院进行，以防止各种不利因素。上述第一种观点易造成分配不公，第二种观点则加大了法院的负担。笔者认为应由代表人制定分配计划，将财产按比例分配给各个群众成员，该分配计划必须经过法院的批准，分配的过程中，应请法院进行监督，或请专门的中介组织（如律师所、审计所等）进行监督。

3. 在刑事公诉案件中参照设立代表人诉讼的初步思考。由于因同一犯罪事实引发的涉及众多被害人的刑事案件不断发生，且有增多趋势，使得刑事审判的难度和所费时间不断增加，而且我国刑法分则中规定的十大类犯罪类型415 种罪名可能导致被害人众多的有放火罪等72 种。那么，虽然刑事诉讼法没有规定，世界其它国家也没有在立法上采纳，现实的发展与需要却也促使我们参照民事诉讼法代表人诉讼的规定来设立刑事案件被害人代表诉讼变得可行了。其意义自然主要在于追求诉讼的效率与经济，同时在一定程度上可以加强被害方的力量，保证适用法律的一致性和诉讼结果的相对公正、公平。

这种案件的管辖应按刑事诉讼法的规定，由最初管辖的法院审判，只有在必要的时候，才需要移送到主要犯罪地的法院管辖。

诉讼代表人的产生首先应限定代表人在被害人中产生，原则由被害人协商推选，能够推选出来，则由全体被害人签署授权委托书；推选不出，则由法院参与协商；如果仍不能推选出代表人，则可以由少数不愿被代表的被害人自己参加诉讼，或再推选诉讼代表人参加诉讼。但是，无论被害人的人数有多少，最终推选出的代表不应超过5 人，否则也就体现不出代表人诉讼的经济性。

出处:《法治研究》2009年第2期