一、“产权”的嬗变
据产权学派与新制度学派的相关理论,产权的形成需满足一个条件——内在化的所得大于内在化的成本。经济学分析法学将其诠释为“由私人所有的应该是具有对抗性和排他性的私人产品,而由公共所有的应该是具有非对抗性和非排他性的公共产品。准确地说,所有权应该赋予任何一种资源,只要被称为财产的一组权力将带来使用那种资源的更大效率并由此增加社会财富,只要建立和履行这些所有权的代价小于收益”。因此,产权化是受经济条件制约的,当然亦受既存法律规范体系的影响。产权法律体系自罗马法以来发生了惊人的嬗变。在罗马私法体系中,罗马人以“物”为客体范畴,在此基础上设计出以所有权形式为核心的“物权”制度,奠定了产权法的基础。随着社会的发展,“物”的内涵由有体物、无体物衍生至有价证券、自然力、人体器官、环境要素,“物权”的规范功能随之扩张。然而,知识产品因其非物质性以及与各国经济发展状况及社会公共利益关系殊为紧密,难以容入“物”之客体范畴,知识产品之上之产权亦难以置身物权体系,因此人们在物权体系之外创建了知识产权法律规范。由此“,产权”提升为“物权”与“知识产权”的上位概念,产权法律体系则嬗变为包括物权与知识产权的产权家族。
二、传统知识产权法律规范的形成
（一）著作权规范及理论——历经数百年的理性锤炼
著作权制度萌芽于中世纪,当时即产生了作品乃“神授予的报偿”因而禁止他人自由使用的法律思想。著作权制度最初表现为印刷特权制度。18世纪,欧洲各国开始摈弃印刷特权制度,建立保护作者利益的著作权制度。1709年,英国颁布了世界上第一部现代意义的著作权法——《安娜女王法令》。1791年与1793年,法国亦先后颁发了两个著作权法令:《表演权法》、《作者权法》。在英法两个先驱国家的引导下,著作权法制度逐渐分流成为两个哲学派别,即英美国家建立在“财产价值观”上的“版权”法系与欧洲大陆国家构筑在“人格价值观”上的“作者权”法系。大陆作者权法系的理论塑造经历了三个发展阶段——精神所有权论、古典一元论与二元论、现代一元论与二元论。
精神所有权论是为建立出版所有权而产生的,其基本理念在于将作品类比物,将著作权类比所有权。1726年德国学者Gunding撰文称:书的作者非但对自己的思想具有所有权,对于出售与出版人之价值也具有所有权。于是开始了精神所有权论的构建。19世纪初叶,随着历史法学派的兴起以及“物必有体”观念的确立,精神所有权论趋于势微。古典一元论伴随人格权理论的兴起而展开,它从根本上否认了精神所有权论。1853年,Bluntschli发表论文称:作品源于作者个性,因此著作权当归属于作者。1885年,Gierke进一步完善了古典一元论,他首先将私法体系划分为法规范总体与法律关系（权利义务）总体,并认为能够成为后者主体的能力便是人格,此人格受法律规范认可时即产生一般意义上的人格权,著作权是以作者固有人格为构成要素并以作品为对象的人格权。与此同时,古典二元论也露端倪,其代表人物Kohler认为:著作权由无体财产权与个人权两种权利组成,此二者以完全相异的要件构成,其间并无关联,如作品未经许可而发表时,则既侵犯了个人权,亦侵犯了无体财产权。
1932年,德国学者deBoor借德国著作权法修订之机对古典一元论提出诘难并推出现代二元论。他认为著作权乃是由各个独立的著作财产权与著作人格权构成的双重权利,作者利益的维护仰赖著作人格权与著作财产权,著作财产权因而不能完全脱离作者,但作者须经一定途径实现作品的经济价值,故应将著作财产权划分为使用权（Werknutzungsrecht）与变价权（Verwertungsrecht）,前者为可处分的个个权能,后者为作为诸权能之源的不可处分的单一权利,前者之转移构成后者之负担,如同所有权与限制物权的关系一般。与现代二元论相峙,现代一元论主张作品之经济利用权与作者之精神利益密切相关,包含此二种利益的作者权既非纯粹的财产权,亦非一身专属的人格权,而是二者有机结合的单一权利；著作财产权与著作人格权密不可分,相伴始终；著作财产权的让与为设定移转,被移转之著作财产权为由著作权母权派生之派生权,派生权消灭之际,著作权即恢复至圆满状态。
（二）专利权规范及理论——超经济垄断权的构建
1474年威尼斯专利法与1623年英国《垄断法》是世界上最早的专利法,这两部法律虽具备了现代专利法的雏形,但均未脱离封建的恩惠主义。完全的现代意义的专利法则始于1790年美国专利法与1791年法国专利法。专利法学理论随之昌盛,主要的学术流派有财产权论、受益权论、发明鼓励论、发明公开论。
财产权论是基于自然法思想,根据“财产权神圣不可侵犯”的法律原则对专利制度加以解说的理论。早期的财产权理论认为:发明创造是一种精神财富,应当与有形财产一样受到法律保护,由于财产私有,所以必然出现对财产的独占,在这一点上,发明创造与有形财产并无二致；专利权并非法律的创设,而是法律对发明人自然权利的认可。1791年的法国专利法集中体现了上述思想,其前言中宣称:“所有对社会有益的新颖构思,本来就应属于研究出此构思的人,如不承认发明为其创造者所有,就等于无视人权。”[6]此后,德国学者在早期财产权理论的基础上发展了非物质理论,认为:发明人对其发明投入了自己的生命,他人对发明的侵犯,即是对发明人个人权利的侵犯。
受益权论基于自然法思想,根据“社会契约论”理念阐释专利制度。该理论认为:发明乃是对社会有益的贡献,社会理应回报发明人；赋予发明人一定时期的独占实施发明的权利,从而使之暂时排除竞争,获取相当经济利益,这便是社会对发明人回报的报酬发明鼓励论,又称“刺激论”,该理论立足于产业政策思想诠释专利制度:授予专利权旨在鼓励发明创造,刺激企业对发明创造的投资,推动发明创造的实施,从而促进经济发展与科技进步。
发明公开论的基本理念仍是产业政策思想。该理论认为:授予发明人排他的独占的专利权,目的在于鼓励发明人公开发明内容,便利技术信息的交流与传播,促进技术进步；专利权既是公开发明的代价,也是确保发明公开后发明人的利益不会因他人假冒和仿制而遭损害的法律手段。
综观专利法学理论,虽种类众多,但在专利权性质的确认上却殊途同归,专利权是超经济垄断权,不可与物之所有权同日而语。在物之所有权的规范中,就分别独立的物可存在数个所有权,而在专利领域,虽然多个独立的发明人就同一主题产生多重发明的情况屡见不鲜,但专利权仅授予最先申请人或最先发明人“,合理的解释只能是国家法律通过超经济强制,以一种法律上的垄断权即专利权来产生经济上的垄断,刺激科技进步和社会发展。”上述诸学说形成了构筑这种超经济垄断权的合力。
（三）商标权规范及理论——宏大的权利体系
商标诞生于中世纪的欧亚非沿海商业中心。当时的商标有两种:一种用以证明商品的原产地和来源,另一种用以表明商品的所属关系。这两种商标皆由同业行会制定和使用,以便确保统一的商品质量,追究生产者的责任。1857年法国制定了世界上第一部现代意义的商标法,1862年英国商标法诞生。商标法在法律体系上可划分为大陆法系商标法与英美法系商标法。
商标权的法学理论主要有财产权理论与经济活动理论。商标权的财产权理论与前述的专利权的财产权理论并无二致,此处不再赘言。商标权的经济活动理论是依据产业发展政策提出的,该理论认为:商标是用以保护、维持和扩展经营者的经济活动以及维系经营者与公众的联系的；赋予经营者商标专用权有利于产业发展；商标专用权的期限以经营者需要及经营活动的存续为限。商标权的经济活动理论提示人们,商标权涉及经营者、消费者以及市场竞争关系,因此各国商标法除认可经营者的商标专用权外,大多给予消费者利益及经营者公平竞争利益以特别眷顾,此点在商标禁止权中有突出表现。可以说,商标权是一个宏大的权利体系,无怪乎美国学者总结道:“商标法是宏大和复杂的。”
对著作权、专利权、商标权的法理追溯,使我们认识到源于人类智力活动的成果不仅具有非物质性并构成产业发展的原动力,同时还是人类进入更高境界的阶梯,因而它不仅仅满足人类生产与生活消费需要的物一般局限直观,将这类信息产权直接嵌入物权体系是行不通的,因此信息产权的塑造虽起步于物之所有权原理,但又与之大相径庭。需要强调的是,信息产权并非对以物权为基石的产权制度的否定,亦非另起炉灶,它是在既存法律框架下的超越与升华。
三、商业秘密与反不正当竞争法
商业秘密制度迁延数千年,历久而弥新。在技术信息产权化的条件尚未成熟时,它表现为技术信息私有的非正式规约形态。至工业社会,产业生产主要倚赖科技和大规模的产业工人,而产业工人具有极强的流动性,因此,这一时期商业秘密立法在整个资本主义世界呈上升趋势。19世纪早期的英国判例法认可了商业秘密的法律保护,后来美国继承了这一法律制度。1909年德国制定了《不正当竞争法》,它给予商业秘密的侵害以私法救济。到社会信息化时代,传统的知识产权法——专利法、著作权法、商标法对于技术信息的保护已显得捉襟见肘、力不从心,商业秘密制度遂再度受到青睐。1967年签订、1970年生效的《建立世界知识产权组织公约》将知识产权的范围扩大至“在工业、科学、文学或艺术领域里一切来自知识活动的权利”,1994年TRIPS正式文件明确规定了“未披露的信息的保护”。从此,商业秘密正式成为知识产权的保护对象。
（一）商业秘密法律制度概述——发展与演变
一般认为,商业秘密法律制度是在英、美司法实践中发展起来的,尔后又为大陆法系所借鉴。1817年发生英国大法官Edon勋爵审理的Newbery诉James案是近、现代商业秘密法制史上最早的判例。1837年,美国麻萨诸塞州最高法院在审理Vickey诉Welch一案时引进了英国的商业秘密法律制度。此后美国各州及联邦法院在司法实践中发展了这一法律制度,创建了丰富的商业秘密法律制度理论。商业秘密法律制度虽在早期英美普通法的司法实践中积累了一定的理论成果,但亦呈现出理论上的混淆与立法上的纷乱,这一混乱的局面直至本世纪在英美法系的成文法立法活动中才得以澄清。
美国的商业秘密法律制度经1939年的《侵权行为法重述》（《TheRestatementofTorts》）及1978年的《统一商业秘密法》（《TheUniformTradeSecretsAct》）两次成文法立法活动后,逐步走向成熟与完善。《统一商业秘密法》中法规定:“商业秘密为包括公式、图样、汇编、计划、构造、方法、技巧或工序的信息。该信息:①具有独立的实际或潜在的经济价值,不被普遍所知,不能为从其泄露或使用中取得经济价值的其他人用适当的方法查明；②在各种情况下保持其秘密都是正当的。”《统一商业秘密法》进而对普通法所使用的非契约义务的各种财产、准契约及失信理论进行了限定。《统一商业秘密法》的产生与适用使美国的商业秘密法律制度趋于完善。
大陆法系的商业秘密法律制度是从英美法系继承而来的。这一法律的继承以德国为最先,1909年的德国《不正当竞争法》即规定有商业秘密法律规范,但由于深受概念法学的影响,德国商业秘密法律制度始终未能走向成熟与发达。德国法律认为商业秘密缺乏排他性特征,因此,对于商业秘密的民法保护主要适用合同责任,并且只是在发生了侵犯商业秘密的法律后果后,才对侵犯进行法律制裁。
日本在第二次世界大战后的经济复兴时期,大量引进西方技术,同时亦引进了商业秘密法律制度,不过,当时有关商业秘密的法律规范散见于侵权行为法、契约法、刑法中,未成系统。与德国的情况一样“,由于专有技术具有某些财产价值,但同时又不是所有权或其他控制权（专利权）的对象”因此日本商业秘密法律制度的理论研究裹足难行。1966年9月5日东京高级法院的一项判决反映了这一领域理论与司法的落后,该判决写道:“我们承认专有技术的价值,但是由于法律并没有将它作为独占权来对待,因此我们不能满足关于排除对专有技术干涉和侵犯的请求。”1990年,日本通过修改《不正当竞争限制法》正式确立了商业秘密法律制度。该法第一条第三款规定,商业秘密是指作为秘密进行管理,尚未众所周知的生产方法、销售方法及其它经营活动中实用的技术或经营上的情报。日本理论界并认为“商业秘密的保护并不单纯局限在对财产的保护和个人利益的保护,从更广泛的意义上讲,它包含了维护竞争秩序的共同原理。至此,由于立法上的统一与完善,加之理论上的突破,日本的商业秘密法律制度取得了长足的发展。
由此可见,无论是英美法系还是大陆法系,商业秘密法律制度已成为其重要的法律规范。而今,无论是英美法系抑或是大陆法系,其商业秘密法律制度都越来越重视商业秘密中的财产利益,虽然大陆法系尚未像英美法系那样确认商业秘密的产权属性,但两者之间一定程度的共识在TRIPS以及1996年《世界知识产权组织关于反不正当竞争的示范规定》中也是显而易见的。
（二）商业秘密法律保护的理论——多管齐下
英美法系在其丰富的商业秘密法律保护的司法实践基础上发展了保护商业秘密的合同理论、侵权行为理论、产权理论。这些理论在大陆法系的商业秘密保护中也有体现。
1.合同理论
无论是大陆法系抑或英美法系,其早期的商业秘密法律保护理论都以合同理论（Thecontracttheory）为要,这与早期理论界与司法界确认商业秘密为一种对人权、相对权不无关系。大陆法系国家的商业秘密司法实践历来强调合同的作用,尤其强调明示合同（expresscontract）的作用,其典型的商业秘密诉讼往往以书面合同的出示及内容决定案件的判决结果。除明示合同外,美国在其普通法司法实践中发展了事实上的默示合同（implideinfactcontract）概念,即以证明双方当事人默示同意的客观事实推定当事人之间存在限制使用商业秘密的合同。保护商业秘密的合同理论的实质在于以违约责任预防及制裁侵犯商业秘密的行为,这种保护机制过于依赖明示或默示的合同关系及合同内容,其保护范围及力度必然是不完全的、不充足的。
由于上述原因,美国普通法遂发展了准契约（Quasicontract）或称法律上的默示合同（Thecontractimpliedinlaw）的理论。这种法律上的默示合同不同于事实上的默示合同,它无需借助证明默示同意的事实以推定合同关系的存在。相反,它是由法律基于保护商业秘密的社会需要而拟制的合同关系,即法律假定任何一个涉及商业秘密的雇佣关系或其他保密关系皆包含当事人之间良好声誉和公平竞争的默示承诺,由此,法律将忠诚的义务加入商业秘密权利人的相对方,并且确认这种忠诚的义务即便在该雇佣关系或其他保密关系结束后仍然存在。美国著名法学家Turner将法律上的默示合同理论表述为:“法律规定了雇佣合同的默示条款,雇员应神圣保护其雇佣关系期间所获知的商业秘密或其它秘密信息,并且雇员在脱离雇佣关系后,仍不得背叛前雇主,不得为自己的利益或其他竞争者的利益使用上述商业秘密。”
保护商业秘密的合同理论的局限性是明显的。即便法律上的默示合同以其无限期的忠诚义务取代了明示合同或事实上的默示合同的有期限的使用商业秘密的权利,使保密成为涉及商业秘密的雇佣关系或其他关系的相对人的一项强制性义务,从而大大扩充了合同理论的保护范围,并增强了合同理论的保护力度,但保护商业秘密的合同理论依然存在着显而易见的缺陷——它无法对抗第三人侵犯商业秘密的不法行为。
2.破坏保密关系的侵权行为理论
破坏保密关系的侵权行为理论（Thebreachofconfidencetheoryoftortliability）是美国商业秘密法律保护领域一度颇为流行的理论。该理论认为,因泄露或使用商业秘密而破坏保密关系是一种侵权行为,侵权行为者应承担侵权责任。1917年,美国联邦最高法院在审理E.I.DuPontdeNemours火药公司诉Masland一案时发展并倡导了上述理论,大法官霍姆斯（Holmes）说:用于商标或商业秘密的“财产”一词只是对法律创制诚实信用的起码要求的原始事实的某些从属后果所获的浅显表述,无论原告是否拥有任何有价值的秘密,被告均可通过他所获得的特殊信任弄清事实,不管这些事实是什么,财产权可以被否认,但信用不能被否认,??首先要确认的是被告不应欺诈地滥用原告给予他的信任,这是保密关系中经常出现的事件。1939年美国《侵权行为法重述》中部分地接受了破坏保密关系的侵权行为理论,该法第757节规定:任何人泄露或使用他人因信任他而透露给他的商业秘密而构成失信的,即应向该他人承担责任。破坏保密关系的侵权行为理论的特点是较少重视财产属性、应保护的信息等问题,而将注意的焦点集中在商业秘密泄露时当事人之间的个人关系上,换句话说,该理论不依赖合同的存在,甚至不依赖商业秘密的存在,关键的问题是保守实质上的秘密（秘密的信息）的法律责任的存在。
破坏保密关系的侵权行为理论与大陆法系的反不正当竞争理论不谋而合,因为反不正当竞争权正是通过侵权责任加以维护的。如果说破坏保密关系的侵权行为理论因为过于依赖所谓保密关系而存在着极大的局限性,那么反不正当竞争理论则可以逾越这一屏障,因为反不正当竞争理论18武汉科技大学学报（社会科学版）2003年第2期的前提条件是反不正当竞争权,而不是保密关系。
3.产权理论
本世纪50年代后,在商业秘密的法律保护领域逐渐占了上风的理论是产权理论（Thepropertytheory）,即将商业秘密视为某种知识产权（atypeofintellectualproperty）或某种无形产权（atypeofintangibleproperty）,给予商业秘密以产权的法律保护。产权理论在英美法系的衡平法司法实践中延续了一个多世纪,而后终于为美国1978年《统一商业秘密法》所接受、确立。目前,在商业秘密的国际保护领域,产权理论已呈独占鳌头之势。本世纪60年代,国际商会（ICC）首先把商业秘密视为知识产权。此后,《成立世界知识产权组织公约》亦暗示商业秘密可以包含在知识产权之内。70年代末,世界知识产权组织所草拟的各种知识产权示范法皆已规定了商业秘密法律制度。至90年代,TRIPS明确规定了“未披露过的信息的保护”问题。至此,商业秘密法律保护的产权理论已为多数国家所接受或默认。
大陆法系国家在商业秘密法律保护领域曾一度坚拒产权理论,然而受经济国际化、信息化、软件化的大气候影响,后来亦不得不自行化解这块冻土。如日本新的商业秘密法律制度即给予侵犯商业秘密的受害人以禁止请求权的救济,此种救济措施即是对商业秘密排他性的产权属性的认可,因为禁止请求权系专属于绝对权的,是该种权利据其排他性的派生或衍生,如物权救济制度中物权请求权一般。许多大陆法系国家都像日本一样,在实务上对商业秘密提供了产权保护,但其理论界的态度是暧昧的,尚不能完全接受产权理论,这是因为这种新的产权理论与大陆法系既有的根深蒂固的物权理论之间存在着矛盾。
物权理论之所以否定商业秘密法律保护的产权理论,其根本原因是该种“商业秘密产权”不具有所有权那样的排他性。由于独立多重发明（in2dependentmultipleinvention）,甚至反向工程及发行物,都可能使具有同一使用价值的商业秘密为多数人所拥有,所以建立在商业秘密之上的产权的排他性便成为问题。为了解决这一问题,有必要考察物之所有权及传统知识产权的排他性。就物之所有权的排他性而言,虽同一客体上不许有不相容内容之物权并存,但排他性并未限定具有同一使用价值的若干个物上只能存在一个所有权,即数个主体可以分别拥有具有同一使用价值的数个有形物。就传统知识产权的排他性而言,专利权的申请适用“一发明一申请”原则,商标的注册适用“一件商标一类商品”及“一件商标一件申请”原则,著作权则产生于作者的“思想表达形式”之上,因此除专利权这种超经济垄断权外,商标权及著作权的排他性明显是相对的,因为同一商标尚可用于其他种类的商品或服务,同一思想还存在着另外的表达形式。而专利权由于地域性,加之专利发明领域亦同样存在独立多重发明、反向工程等问题,因而同一发明由同一发明人或数个发明人在不同的国家或地区申请取得数个专利权的情况比比皆是,更何况由于专利申请检索审查的不周全性,即便是在同一国家或地区,数个发明者就同一发明申请取得数个专利权的情况亦时有发生,因此,专利权在其超经济垄断意义之外的排他性亦是相对的。鉴于此,以保密措施界定的商业秘密产权便不应被苛责为“排他性不足”。综上可见,以所谓“排他性不足”否定商业的秘密的产权属性是不能成立的。诚如著作权、专利权、商标权等传统知识产权理论的构筑一样,商业秘密产权理论的建立应该不拘物之所有权之格,因为我们面对的是完全不同的对象技术信息。我们要掌握的基本准则应是“,在法律倾向于朝着经济效率发展的情况下,只有当确定产权的收益超过成本时,社会才会在确定某一资源的产权上花费所需的成本。??现在我们将考察授予思想以产权的法律实际上是怎样奏效的。在此,如同易逝的资产一样,法律必须在先占原则下在过度投资的刺激与在别的制度下管理和履行所有权所需的较高成本之间加以权衡。”根据这一确认产权的法经济学理论,在信息化社会里,基于社会生产方式及社会经济效率的需要,赋予商业秘密以某种知识产权或无形产权的法律保护,应是毋庸置疑的。应该说,TRIPS对于商业秘密的接纳既是对信息化社会与全球经济一体化的迎合,又是对大陆法系塑造商业秘密产权理论的推动。
需要说明的是,商业秘密因其包罗万象,如同一个多面体,故而其对法律保护的要求也是多样的,产权保护是有针对性的,产权理论不是前述商业秘密保护理论的替代。由于商业秘密的多重性,TRIPS协议第39条在对未披露过的信息即商业秘密的保护作概括规定的同时指示依《巴黎公约》第10条第2款反不正当竞争的规定保护商业秘密。以反不正当竞争法保护商业秘密是大陆法系的传统,公约对于《反不正当竞争法》的推崇既是对这一传统的认可,又是两大法系在商业秘密保护上的契合。据此,1996年《世界知识产权组织关于反不正当竞争的示范规定》及其《注释》对商业秘密的保护进行了详尽系统的规定。
反不正当竞争权的提出和反不正当竞争法的制订起源于对专利法、商标法的补充,即将专利法、商标法无法顾及的商业秘密及其他识别标记作为反不正当竞争法的保护对象,因此,反不正当竞争法又被称为“第三工业产权法”。《巴黎公约》1900年布鲁塞尔文本首次将反不正当竞争纳入工业产权保护领域,其第10条第2款规定:“公约国国民在各联盟国内应享有授予各该国公民的反对不正当竞争的权利。”《巴黎公约》1967年斯德哥尔摩文本修改完善了上述规定,并将“不正当竞争行为”界定为:“凡在工商业事务中违反诚实惯例的竞争行为均构成不正当竞争行为。”此后《,建立世界知识产权组织公约》、国际保护工业产权协会（AIPPI）及TRIPS均对反不正当竞争作出规定。反不正当竞争权既然属于知识产权,它应是私权,并且是财产权。如果传统民法对于财产权的绝对权、相对权二分法不能动摇,那么产权体系的层理结构便呈现出来,第一层次当属物权,第二层次为传统知识产权,第三层次便是反不正当竞争权。应该说,反不正当竞争权的产权属性并不十分明晰,有学者称之为未露出水面的冰山。反不正当竞争权的维护主要借助侵权的民事责任。反不正当竞争权加入产权体系使得大陆法系的产权制度变得宽展而灵活,由此与英美法系的财产权制度达成完美契合,并使得产权体系再次发生嬗变。
出处:《武汉科技大学学报》（社会科学版）2003年第2期