何肖琬

中国传统法律文化曾有过辉煌的历史。保罗?肯尼迪在其巨著《大国的兴衰》中指出：“在近代以前时期的所有文明中，没有一个国家文明比中国更发达，更先进”。中国传统法律文化源流长久、自成体系，成文法典的编纂水准达到了很高的水平。至唐代，中国传统法律文化发展到了巅峰，形成影响深远、独具特色的中华法系，《唐律疏议》被哈佛大学费正清教授誉为“自成一格的巨作”。到了近代，在列强坚船利炮的威逼下，中国国门洞开，被强行拉入了世界文明体系范围。在欧风美雨面前，中华法系失去了昔日的光辉。以清末“预备立宪”为起点，中国开始了以西方法律文化为主要参照物的艰难转型。历经百年沧桑的中国法治现代化历程，至今仍任重而道远。

苏力教授在《法治及其本土资源》中提出“本土资源说”，主张中国的法治建设走一条“经验演进式”的道路，挖掘法治的本土化资源，建设有本民族特色的法治国家。那么这种法治之路是否能走得通呢？答案似乎是否定的。因为中国传统法律思想并不能成为当今法治现代化的基础。

中国传统法律主要滥觞于先秦诸子，其中儒法两家的法律思想更已深入中国民族文化的血髓，其根本缺陷表现为两大特征：一是儒家的“义务本位法律观”，二是法家的“工具主义法律观”。

儒家法律思想认为法律的主要功能是“明刑弼教”，故有“隆礼重法”、“德主刑辅”之说。当社会上的人与人之间发生利益纠纷时，儒家主张“重义轻利”，要求以和为贵，谦和礼让，以德服人，以维护和谐稳定的社会秩序与人际关系，反对以诉讼手段解决纠纷。“君子喻以义，小人喻以利”，君子都是宽厚大度、淡泊无争的，只有小人才贪财好利、锱铢必较。清代乾隆年间礼部尚书张英有云：“千里家书只为墙，让他三尺又何妨。万里长城今犹在，不见当年秦始皇。”这种“君子无所争”的心态导致了人们对自身合法权利的漠视、对法律的疏远。

如果进一步剖析，我们还可以窥见其中“义务本位”的价值取向。子曰：“克己复礼为仁”，“君君臣臣父父子子”、“孝悌忠恕”、“仁义礼智”、“温良恭俭让”等等，道德规范构成了礼的完整体系，人的权利被家族、国家的权力所吸收，人与人之间的关系被宗族关系、君臣关系所吞并，人作为个体的一面被淡化掉，个体的人成为家族、国家的附庸。匍匐在森严的宗法等级之下的人们只有责任、义务和服从，既无屹立大写的个性张扬，更没有对“自由、平等、人权、民主、权利”的呼唤与不懈追求。

法家法律思想主张“以法治国”、“严刑峻法”，法的作用仅在于“定纷止争”、“兴功惧暴”。所谓“法”、“术”、“势”三派，无非是君王驾驭臣民，统治天下的工具。法律可以高于一切，“法不阿贵”，但君权不能不高于法律，因为“生法者君也，守法者臣也，法于法者民也”，法律始终是君主治民的利器；法律对于民众而言，只是义务而非权利，只是强制下的服从而非利益上的表达。这样，无论“圣人之治出于己”还是“圣法之治出于理”，礼治、法治皆是人治，区别只在于统治方式的不同。我们可以看到，从毛泽东时代的“法律是阶级斗争的工具”、“法律是民主专政的工具”，到当前“依法治水”、“依法治路”等铺天盖地的所谓法治口号，无不深深打上了法律工具主义的烙印。

总而言之，如果打算在这两种“本土资源”的基础上提炼法治的真金，恐怕是缘木求鱼。赵晓力说：“我们要的是在反思中前进，而不是在一味的高歌猛进中迷失方向，迷失自我。”这确实是难得的清醒之见。然而在避免一味高歌猛进走入法治激进的误区的同时，我们也要避免因回到传统而走入法治保守的另一条歧路。

（作者单位：惠州市中级人民法院）