近期，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（下称《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》）的出台引起了强烈的社会关注，尤其在赵作海冤案发生后，这两个规定显得具有特殊意义。

两个背景

两个规定的出台早在酝酿之中。2004年前后，最高人民法院就开始起草非法证据排除规则，但遭遇一些阻力，最大的障碍是公、检、法三机关的观点不一致。2007年最高人民法院收回死刑复核权之后，进行了一系列的刑事司法改革，其中一项重要的内容便是非法证据排除，特别是针对刑讯逼供取得的证据。

2008年，中央政法委起草了司法体制改革的指导意见，完善刑事诉讼证据制度是其中的一部分。两个规定的制定工作合在一起，作为一项工作的两个组成部分来推行。围绕这两个规定的草案，征求了许多学者的意见，也产生了不少争论。公、检、法三机关之间对非法证据排除的种类、范围、后果的争论最为激烈。

事实上，不论刑讯逼供，还是威胁、暴力、引诱，虽然手段严重违法，但取得的证据有可能为真，也有可能为假。仅仅因为手段违法，就将证据排除，使其不能作为定案根据，公安机关和检察机关认为这样容易放纵犯罪。

同时，中国的人大代表、政协委员主要是由官员、社会知名人士组成，法律界的人并不多，他们多是站在普通民众的角度看问题，对证据规则也不是特别感兴趣。因此，证据规则的制定几乎变成了最高人民法院与最高人民检察院、公安部之间的博弈。

概括来说，两个规定的出台，有两大背景很重要。

第一，近年来冤假错案频发，杜培武案、佘祥林案，特别是最近赵作海案的发生，是这两个文件出台的直接促因。这些冤假错案背后，几乎都存在刑讯逼供、违法取证的情况。通过媒体的报道可以发现，赵作海案中，不仅是他本人被刑讯逼供，连证人、甚至他的前妻等并非嫌疑人的当事人也都遭受刑讯逼供。解决刑讯逼供与违法取证问题，彻底防止冤假错案的发生，是这两个规定出台很重要的原因。

第二个原因是死刑案件的特殊情况。杜培武案、佘祥林案、赵作海案都是命案，它们都曾经在一审中被判死刑，只是由于种种原因，证据认定上没有达到法定的标准，后来才获改判。

死刑案件涉及公民的生命，一旦发生冤假错案，对司法的公信力和政府的威信造成极大的负面影响。最近几年以来，从国家司法改革的政策走向来看，对死刑案件做出了最严格的控制，从死刑复核权的收回到死刑案件的二审开庭，再到目前建立最严格的证据规则，都体现出以死刑案件为中心构建一套非常程序或者特别程序的努力。

六大突破

证据规则的作用，一是确立证据的准入资格。在刑事诉讼中，侦查机关代表国家收集证据，手段、取证形式、取证主体不合法，证据就不具有准入资格。用残忍的、不人道的手段收集证据，即使能够证明案件的真实情况也不能使用。因为侦查机关代表国家公权力，使用此种证据等于认可了非法取证手段，相当于承认国家公权力机关可以带头破坏法治、侵犯人权。

二是防止公民任意被定罪。依据中国的证据标准，认定一个公民构成犯罪，必须达到“事实清楚、证据确实充分”。然而对其具体含义，多年来法律没有定义，造成执法标准不统一。而两个规定对什么是“证据确实充分”明确了几个要求，特别是对死刑案件在什么情况下构成“证据确实充分”做出了详细规定。

总体来说，这次的两个规定有不少突破。

第一，明确规定了非法证据排除规则的适用范围、法律后果、启动程序、证明标准、调查程序、救济方式。《刑事诉讼法》只有原则性的规定严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等方法收集证据，最高人民法院、最高人民检察院在1998年前后制定了司法解释，明确规定刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方法取得的言词证据不能作为定案根据，比《刑事诉讼法》前进了一步，但是还未解决上述问题。而《非法证据排除规定》在这些问题上发生了重大变化，第一次界定了非法证据的范围，主要包括言词证据和实物证据。

第二，确立了三种排除的后果：其一，绝对排除。即采用刑讯逼供、暴力、威胁方法取得的非法言词证据依法必须排除，即使它是真实的、可靠的，也不能作为定案根据，没有任何的自由裁量余地。其二，自由裁量的排除。即物证、书证的取得违反法定程序、影响公正审判的，可以被排除。其三，可补正的救济。即一些技术性的违法，可以责令侦查人员去补正。

第三，被告人可以主动申请排除非法证据。开庭前、审查起诉阶段、法庭辩论前都可以申请。

第四，明确规定法院对非法证据，特别是被告人供述的合法性有疑问时，可以要求检察机关承担证明责任。公诉人必须证明被告人的有罪供述是合法取得，否则就是非法。因此，公诉人要提交讯问笔录、播放录音录像，甚至传唤侦查人员出庭作证。

第五，《办理死刑案件证据规定》中对各种证据的取证、审查、判断做出非常详细、具体规定，有关证据排除的情形有20多种。这为程序性的辩护提供了依据，同时也给侦查机关提出了更加严格的要求，给检察机关的公诉权、自由裁量权施加了最严格的规范和限制。

第六，对死刑案件中定罪判刑的证据标准做出了具体规定。《办理死刑案件证据规定》明确了死刑案件必须达到的证明标准，要求证据之间的矛盾要排除、共同犯罪中被告人的地位作用要查清、证据推导出来的结论要惟一。

诸多缺憾

当然，两个规定也有诸多缺憾。《非法证据排除规定》的主要缺憾在于：

第一，侦查人员不出庭，法律后果是什么？对此没有作任何规定。很多西方国家和地区，包括中国的港澳台地区都规定警察必须出庭，否则构成蔑视法庭罪。对国家公权力机关来说，只有倡导性的规定，没有制裁条款的保障，这就为将来的实施埋下隐患。

第二，被告人在法庭上承担什么责任？公诉人在什么情况下承担证明责任？该规定将决定权赋予法院，但目前被告人和辩护人经常提出受到刑讯逼供，法官却置之不理。法庭一旦拒绝，称对证据的合法性没有疑问，不再进行证据调查，被告人将无可奈何。

第三，这次的规定没有任何条文涉及到“留有余地”的判决的问题。目前死刑案件最严重的问题就是留有余地的判决，这是冤假错案之源。迫于公安机关、检察机关、政法委等方面的压力，有些案件证据不足也定罪，但不顶格判。这种做法严重违反《刑事诉讼法》关于“疑罪从无”的规定。

此外，《非法证据排除规定》主要针对刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗得来的言词证据，对于非法实物证据的排除规定比较原则，而且一些常见的违法行为没有纳入排除的范围。例如，在毒品犯罪案件中，诱惑侦查用得比较普遍，包括双套诱惑、犯意诱惑、数量引诱等。最严重的是双套诱惑，侦查人员怀疑某人贩毒但没有证据，于是派人向其低价供应毒品，又派另一人以高价购买。这是滥用侦查权的行为，根据最高法院的意见，对双套诱惑的情况一律不适用死刑，但这次却没有将其纳入非法证据排除的范围。其次，超期羁押或剥夺律师的会见、阅卷、调查等权利而获得的证据，也未被排除。

总体来说，两个规定的排除范围只限于一部分严重违反法定程序的行为，没有涵盖全部。

虽然有缺憾，但应持一种善意的、审慎的乐观来看待。最高的理想状况当然是对所有的案件都确立最严格的证据标准，但目前公、检、法的工作人员的素质状况还达不到，各种执法理念及整个外部环境方面都面临很多困难。因此，采取一步一步走的策略，先在最严重的刑事案件中适用，这样比较具有可操作性。

律师的角色

两个规定的实施，律师的作用非常关键。我曾与山东、河南、贵州三省律协合作起草《死刑案件辩护指导意见》，在此过程中，对律师的作用有三点强烈的感受：

第一，国家在死刑案件诉讼程序中出台了大量的司法改革举措和司法解释，体现出决策当局对死刑案件的高度重视，但是律师界长期以来没有办案的规范和最低的工作标准，导致律师协会对其会员缺乏必要的指导和指引，死刑辩护的质量不高。

第二，在死刑案件中，很多律师自我保护不够，出现职业风险，最常见、最严重的是追究刑事责任。因此律师需要增强职业风险防范意识。

第三，律师的职业操守、职业伦理必须规范。律师生活在两个维度之间：一是做生意，提供的是法律服务；二是维护司法正义。因此不能纯粹以赢利为目的，贿赂法官、检察官，伪造、毁灭证据，破坏司法公正。全世界的律师都应在两个维度之间确立一个合适的中间点，既能维护客户利益，又能遵守职业道德，避免妨碍司法公正。

在未来的死刑案件中，律师的作用如何得到有效发挥？主要有以下几点：

第一，任何一项证据规则、司法改革措施都为律师的辩护提供了充分的空间。过去没有非法证据排除规则，现在这些规则的每一条，都是律师申请排除非法证据的直接法律依据，为律师提供了程序辩护和证据辩护的直接保障。

第二，两个规定在为律师提供辩护空间的同时，也对律师的辩护提出了挑战。由于在证据和程序问题上，多年来缺乏明确的法律规范，律师辩护主要是实体辩护，证据辩护和程序辩护不到位。现在新的证据规则出台，为律师提供了辩护的手段和依据，同时也要求律师对立法精神和适用范围有精确的把握，与辩护实践相结合，灵活运用。

第三，任何权利都不是赐予的，被动的等待等不到权利，律师的辩护权是靠斗争得来的。死的条文要变成活的法律规范，就得靠斗争，而关键在于律师。律师通过辩护一次又一次对刑讯逼供、非法取证发起挑战，哪怕被驳回，也要继续冲击，使法院重新塑立一种习惯，就是在法庭上对侦查行为的合法性进行有效审查。

从这个角度说，律师的辩护是两个规定得到有效实施的推动力量，否则法院未必会主动实施。两个规定犹如一台崭新的机器，辩护律师以他的职业素养、专业精神、维护人权的斗争精神来启动这台机器，使它发挥作用。

如果没有律师的启动，公、检、法三机关在刑讯逼供问题上可能会心照不宣，警察刑讯逼供、检察官移送刑讯逼供的证据，法院采纳刑讯逼供的证据，成为刑讯逼供的“共犯”，这是非常可怕的。只有律师的强力介入，才能打破这种恶性循环。

来源：中国律师网 陈瑞华