《财经》记者徐凯

律师界到了认真思考自身处境的时候了。

《律师法》何以成为一部“未生效的法律”？中国律师处于怎样的执业环境？应该如何定位自己、防范职业风险？应该在中国改革进程中扮演何种角色？中国律师下一步怎么办？

2010年7月10日，围绕这些问题，在第一期《财经》法治论坛上，包括中国政法大学终身教授江平、陈光中以及北京吴栾赵阎律师事务所律师张思之、北京大学法学院教授贺卫方等数十名学者、律师合席讨论。

与会人士结合李庄案、司法部系列文件及自身经验对律师执业环境进行检讨，通过梳理建国以来的律师制度变迁，剖析中国律师的官方定性同职业要求之间的矛盾，并在司法改革的大背景下，从律师自身和制度改革等方面探讨了律师应有的下一步。

“中国律师到底想干什么？”贺卫方说，“我们的目标不是想干别的，就是有一个正常开展业务的空间，使我们的司法程序不再混乱，不是躲猫猫，使我们知道这个国家按什么规则判案。”

刑事辩护：“形式主义”危险

在江平看来，种种迹象表明，刑事辩护正在走向形式主义：“形式上有一个辩护人就行了，不需要你去做实质性的辩护，因为司法机关已经做出了决定，由不得你变更。”

这种无力感使得律师执业环境面临一个尴尬的境地，许多法定的权利落空。典型的包括律师“三难”：阅卷难、会见难、调查取证难。许多庭审更有演变为“审判秀”“走过场”的危险。在公、检、法三领域，律师处处受到掣肘。

京都律师事务所律师杨照东提及，在其执业经验中，部分公检法机关对待律师的态度分别是敌对、警惕和冷漠。具体而言，在侦查阶段，会遇到警察对律师满怀戒心，以种种理由将律师拒之门外；审查起诉阶段，检察官对律师充满警惕，不仅不会透露对案件的看法，反而会想办法套话；在审判阶段，“我们看到法官的眼神是一种冷漠”。他说：“在庭审前我们满是激情，充满对法律的崇尚和对未来法治社会的坚信不疑。但当我们拿到判决时，感觉特别失败。”

即使有自己的组织——“中华全国律师协会”，但这也被许多律师认为“靠不住”。“律协本来应当是我们的亲娘，但现在几乎变成恶婆了。”张思之说。莫少平律师事务所主任莫少平认为，律协并没有起到维护律师的合法权益的责任。

张思之以李庄案为例，认为在事件中律协未能发挥应有的作用，这“反映出17万中国律师到今天还是一盘散沙，没有任何的凝聚力，也发不出共同的、有力的声音”。而李庄案也说明刑事辩护律师不仅面临“三难”和形式主义的困境，还存在失去人身自由的危险。2010年2月9日，重庆市一中院判决北京律师李庄伪造证据、妨碍作证罪成立，二审判处其有期徒刑一年六个月。

江平、张思之认为，李庄案不仅反映出《律师法》等法律未能有效落实，还暴露出立法之漏洞。“首当其冲”的是《刑法》第306条规定的“律师伪证罪”（参见资料：《当律师被判有罪》）。此外是《刑事诉讼法》第38条规定的“串供”：辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证，以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。

“刑法”第306条和“刑诉法”第38条，被众多律师当做悬于头上的达摩克利斯之剑，“随时都有落下的危险”。

在这种背景下，中国的刑事辩护率每况愈下。据德恒律师事务所合伙人王兆峰介绍，目前中国刑事辩护率约为20％，有些地区甚至不到10％。

而据统计，在刑事案件中，被告人胜诉的比例仅5％，也就是说95％的案件律师都会败诉。

律师定性：从进步到“倒退”

律师地位之暧昧不明和处境之困其来有自。在陈光中教授看来，现在出台的一系列政策，实际出发点是把律师定性为党和政府的一支队伍，与律师作为私权利代表的职业角色相冲突。这正是律师困境的根源。

陈光中介绍，中国律师的定位，在演变中经历三个阶段。

第一阶段，律师制度正式恢复。1980年颁布的《律师暂行条例》规定律师是“国家法律工作人员”，也就是同法官、检察官一样，吃官饭。而且条例明确具体服务对象是国家集体的利益，还包括人民公社、公民的合法利益，也就是说，它首先要维护的是国家的利益。“这是计划经济下的产物。”陈光中说。

第二阶段，随着改革开放，律师职业逐渐发生变化，1996年全国人大常委会正式制定《律师法》，律师的定位从“国家工作人员”变成“为社会服务的职业人员”，不强调公务员性质，更强调为社会提供服务，这是适应市场经济而发生的变化。其时许多律师已不再有公务员身份了。同时，律师事务所的性质也发生变化，合伙所开始占多数。

第三阶段，2007年修改后的《律师法》，把“为社会提供服务”改成“为当事人提供服务”，再次明确律师的定位。

陈光中认为，一开始恢复律师制度是国家本位，第二个阶段可以说是社会本位，第三个阶段则是当事人本位。“国家本位——社会本位——当事人本位”，这是一个明显的演进过程。

在他看来，现在的《律师法》相对符合中国国情，体现了律师角色实际上的定位，同时也把维护当事人的利益同维护社会正义，维护法律的正确实施结合起来，“实际上我个人认为，律师的根本职责是保障人权、匡扶正义，这两个职责是律师永远要追求的价值，永远要实现的职责。”

目前的困境在于，由于公检法等政法机构的抵制，新修改的《律师法》难以落实，是一部“未生效的法律”。与此同时，中央有关部门为律师定位提出的新说法是“中国特色社会主义的法律工作者”，这实际上恢复了第一阶段的定位，只是加上定语“中国特色社会主义”。

这个定位与《律师法》相冲突。在陈光中看来，法律由全国人大及其常委会制定，如果认为《律师法》的提法不妥，可以提出建议修改，但在法律未修改时另出一套显然有悖法治精神。

前法治社会：“维稳”压倒“维权”

律师定位倒退的背后，是整个司法改革方向的变化。在莫少平律师看来，此前司法改革的路径指向司法独立，现在更多提“三个至上”（党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上）；此前提法官职业化、专业化，现在更多提发源于抗日战争时期的马锡五审判方式；此前强调司法的中立性和被动性，现在强调的是司法的能动性；此前强调律师协会是自律、自治的组织，现在更多强调律师“讲政治，顾大局，守纪律”。

针对现状，陈光中的忧虑之一是，目前各级政法委的领导兼任公安局局长，同时参与对案件的协调拍板。“这明显不科学。这样的党的领导最后会适得其反，典型的如赵作海案。”

清华大学法学院教授张建伟说，中国目前仍处在“前法治社会”。由于国家权力置于法制之治下的局面还未根本形成，整个社会虽然对法治存在期待，但还没有形成崇尚法治的心理基础。解决遇到的各种社会问题，人们还是习惯于依靠人治而不是法治。

在诉讼领域，由于缺乏个人与国家对抗的观念，即使有了对抗的制度，这些制度所能发挥的作用也会在实践当中大打折扣，甚至在部分案件中完全不起作用。“刑事司法中的顺民思想和国家权力的无对手化，使律师在刑事辩护中无法取得对于政府的独立性，也无法在与国家权力进行和平对抗时获得安全保障。”张建伟说。

其认为，对于支配刑事诉讼活动的根本观念如果不加以彻底清理，律师辩护制度一些技术层面的规则，包括“两高三部”新出台的两项证据规则，它们的实践意义不应被高估。

在张建伟看来，目前的司法审判中存在大量表演性审判，张建伟称之为“审判秀”。这类审判中，呈现在法庭上的活动并不重要，裁判并不是以法庭的调查和辩论形成的心证为依据，判决甚至在开庭之前就已经作出，辩护律师的作用只是配合。诉讼被置于“你辩你的，我判我的”状态，甚至出现迫使辩护律师参与的情况，不仅削弱诉讼应有的对抗性，并严重侵害辩护律师独立辩护的权利。

张建伟认为，由于存在律师辩护被要求服务于社会维稳需要的情况，在制度方面就难以赋予律师独立辩护的权利，以及为此设立相应的保障制度。在国家的法律初创时期，所有的制度都是围绕一个核心进行，这就是维稳。政府重在维稳，律师重在维权，而有的时候维权被看做维稳的威胁。

常年与维权律师打交道的中国社科院研究员于建嵘提及，中国维权律师面临的最大问题是意识形态化和政治上的敏感性，之所以如此，是由于其服务往往免费，因此被看成维稳的潜在风险。

下一步：正位和修法

囿于体制等原因，中国律师自身也存在各种各样的问题，典型如靠关系打官司。据张思之介绍，甚至存在律师为法官代写判决书的情形，“夺了国家的审判权”。

此外，据印第安纳大学社会学系副教授麦宜生调查，体制困境加之经济困难，使得中国律师的政治诉求趋于极端。

谈及中国律师的未来，张思之从律师自身出发，认为律师首先要有独立精神，能独立思考，独立地履行职务，独立地完成使命。其次要严格自律，谨慎地实施自我保护。但是“如果事情值得我们去菜市口的话，不要回避，该做就做，不能因为自我保护就放弃底线”。

另一方面，他呼吁改革律协，废除行政管理和业务管理相结合的管理机制，实现律协的直选，按法律规定实行行业自治。与此同时，司法行政部门应摆正自己的位置，依法“监督指导”，而不是把律师看做下级。

此外，许兰亭律师认为，相关法律应予以修改，比如上述的“刑法第306条”就没有单独存在的必要。一是伪证罪、妨害证人作证罪等罪名已经可以囊括律师妨害证人作证、提供虚假证据等行为；二是该条款势必造成律师在执业过程中“如履薄冰”，影响律师参与刑事诉讼活动的信心和积极性。

陈光中建议修改刑诉法第38条，不应以律师伪证罪、串供等罪名来追究其刑事责任等，因为律师与当事人的对话，属于正常行使辩护权的范围。

江平认为，首先应当为律师正位。“律师本身的社会地位不能够离开它自由职业者的特点，它有维护正义的职责，亦可矫正目前政法工作中的缺点和弊病。”由此，他建议放宽对律师执业和律师事务所的管制。

最重要的是，律师只有在一个法治社会才能发挥最大的作用。“历史潮流浩浩荡荡，中国最终走向民主法治不可阻止。”莫少平说。

背景

律师执业新困境

李庄案以降，律师执业风险被业内普遍认为逐步增强。

2010年4月8日，司法部发布《律师事务所年度检查考核办法》以及修订后的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》（下称《处罚办法》），旨在引导律师事务所及律师忠实履行“中国特色社会主义法律工作者”的职业使命。

中国政法大学终身教授江平认为，《处罚办法》对《律师法》作出明确的解释，但这些解释“趋向从严”。

比如《处罚办法》第六条规定，以误导、利诱、威胁或者作虚假承诺的方式承揽业务属于“以不正当手段承揽业务”。这里面何为“误导”，何为“虚假承诺”有很大的伸缩余地。他说，律师承揽案件时，说官司可以打赢，这可能出自律师的个人判断，认为胜诉可能性大故而承揽，但如果最后败诉，如何认定是否误导了当事人？

此外，在民事案件中，律师建议当事人提出反诉，但如果反诉最后被驳回，那么是否误导了当事人又进行了不必要或者不利于他的诉讼呢？“这样的规定模棱两可，使得其制定者——司法行政部门得以任意解释。”

曾让不少地方政府吃到苦头的“北京律师”，正受到更多的管制。一是收费标准“被指导”。今年5月14日，北京市司法局发布“律师服务收费指导标准”，规定普通案件5万元封顶，而对于法律关系复杂、涉及疑难专业问题、涉外或有重大影响的案件，可以按照不高于规定标准的5倍收费。

这份收费标准在发布后惹来争议不断。莫少平律师事务所主任莫少平认为，该规定缺少充分的法律依据，违反《价格法》，同时也违反世界潮流——在很多国家为防止恶性竞争，针对律师收费的做法是限制最低价，而不是限制最高价。而在司法实践中，这些也难以操作，且会使得一些优秀的律师放弃刑辩业务。

中国政法大学副教授王建勋直言，律师收费实行指导价，完全违背市场经济规律，会扭曲整个律师服务行业。

其次，北京地区的律师事务所的规模也将受到控制。5月26日，北京市司法局对外表示，将提高合伙律师事务所设立的资产数额，以控制北京律师规模。此前，北京市律协已经通过人事档案存放等限制手段，堵住了外地户籍人员在北京律师事务所实习、执业之路。

华一律师事务所主任浦志强认为，限制外地律师档案挪入北京的做法，属于行业的陋规，和相关法律体系本身的精神相冲突。陈光中教授亦认为，北京市限制外地律师入京是法治的倒退，但他也认为，律师集中于北京执业亦不是正常现象，对此应进一步加以研究。

资料

当律师被判有罪

许兰亭/文

总体来说，刑事辩护律师的收入低、风险大、谈刑色变、辩护率下降、执业艰难、处境尴尬,更面临刑事责任风险。与律师执业有关的罪名有：

1.受贿罪

律师不能单独构成受贿罪，一般是共同受贿。

案例：上海曾云案、湖南刘景湘案。

2.贪污罪

案例：黑龙江孙少波案。

3.行贿及介绍贿赂罪

4.职务侵占罪

在我国，经常会出现律师因私自收费或账目不清而受到刑事追诉。

案例：北京纵瑞峰案。

5.刑法第306条所涉及的罪名〔辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪〕在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

案例：重庆李庄案。

6.刑法第307条所涉及的罪名

刑法第307条：〔妨害作证罪；帮助毁灭、伪造证据罪〕

案例：北京张建中案。

7.诈骗罪

根据受害对象不同，可以将律师诈骗分为两类：(1)对委托人之诈骗：夸大业务能力，骗取代理费；虚构工作时间骗取代理费；隐瞒事实欺诈委托人。(2)对其他当事人之欺诈：抵押欺诈；合同欺诈。

8.泄密罪

案例：河南一位女律师因将案卷材料给当事人家属复印获罪。

9.偷税罪

案例：陈德惠律师案、福建陈立案。

10.中介组织人员提供虚假证明文件罪

11.中介组织人员出具证明文件重大失实罪

刑事辩护律师职业风险的防范

一、律师在案件的侦查阶段不得调查取证。

二、在审查起诉和审判阶段，辩护律师只有经过检察院或法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，才可以向他们收集与本案有关的材料。

三、如果律师需调查取证，为避免风险，应尽可能申请检察院或法院收集证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。

四、律师在调查取证时，必须由两人进行，在调查取证过程中，应当尽可能地邀请与案件当事人无利害关系的人在场。

五、律师调查取证时，所有调查材料中均应有律师对被调查人要求如实提供证言和被调查人同意接受调查的记载，证人应当在其认可的证言上逐页签名，涂改的地方应有证人补正的笔迹。如有证据须在开庭时质证，应提前向人民法院确认提交证据的期限。

六、律师不得威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证，以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。

七、律师不得毁灭、伪造证据，也不得帮助犯罪嫌疑人或者被告人隐匿、毁灭、伪造证据。

八、律师在一审审判阶段复印的案卷材料，在开庭前不得以复印或其他方式向被告人亲属提供。

九、未经犯罪嫌疑人、被告人同意，律师不得向司法机关出示或者提供对犯罪嫌疑人、被告人不利的材料和证据，法律、法规有规定的除外。

十、律师在会见犯罪嫌疑人、被告人时，要遵守有关规定。不得带犯罪嫌疑人、被告人亲属或者非律师一同会见；未经看守机关同意，不得为犯罪嫌疑人、被告人及其家属传递任何物品；不得将通信工具借给犯罪嫌疑人、被告人使用；未经允许，不得拍照、摄像。

十一、律师在会见犯罪嫌疑人、被告人时，不得威胁、引诱、欺骗犯罪嫌疑人、被告人违背事实改变陈述；不得为犯罪嫌疑人、被告人串供提供方便。

十二、律师不得以诱导、暗示的方法使犯罪嫌疑人、被告人翻供。会见犯罪嫌疑人、被告人时应在了解案情和提供咨询时正面了解，正面回答，不应采用暗示的方法。

十三、律师不得泄露案件秘密。律师应对案情保密，妥善保管会见犯罪嫌疑人、被告人所做的笔录。

十四、律师接受委托后，一定要勤勉尽责，不得怠于律师职责。如不得怠于调查取证、不得耽误开庭，严格遵守法律规定的提交诉讼文书的期限及其他相关程序性规定。

十五、律师在会见犯罪嫌疑人、被告人时，应注意监所安全、保护自身安全以及防止在押犯罪嫌疑人、被告人脱逃、自杀。律师应当严格遵守监所管理规定。

十六、律师不得为使取保候审的申请得到批准而提供虚假证据或者指使他人提供虚假证据。

十七、律师尽可能不为犯罪嫌疑人、被告人做保证人。

十八、承办案件期间，律师不得在非工作期间、非工作场所，会见承办案件的侦查、检察、审判人员。

十九、若有证据需要在法庭质证的，应在开庭前五日提交该证据。

作者：北京炜衡律师事务所律师